الوسم: الشهر

السلام عليكم و رحمة الله و بركاته

إنّ العقار ثروة لا تزول، حب امتلاكه وجد منذ أن خلق الله الإنسان وغرس فيه حبّ المال و التملك، غير أن التنافس في طلب ملكيته أدى إلى ظهور العديد من الخلافات نجم عنها في غالب الأحيان نزاعات كثيرة و معقدة، و هو ما دفع الكثير من الدول إلى الاهتمام به و لا سيما بمسألة نقل الملكية العقارية،و ذلك بإيجاد عن طريق تشريعاتها الإطار الأمثل الذي يتم بموجبه تنظيم الملكية العقارية نظرا لما تكتسيه من أهمية بالغة. إذ ممّا لا شك فيه أنّ العقارات بمختلف أنواعها سواء أكانت صناعية أو فلاحية أو عمرانية تلعب دورا هاما في مجال التنمية الاقتصادية، فكلما تم تسيير آليات حركية للسوق العقارية بقواعد موضوعية و إجراءات شكلية يتجنب فيها التعقيد، يتم تحفيز رؤوس الأموال المدخّرة سواء أكانت بالداخل أو بالخارج و هو ما يعود فعلا على الاقتصاد الوطني بالازدهار و تسريع وتيرة التنمية.
و عليه فإنّ موضوع العقار كمحور استراتيجي، ونظرا للدور الكبير الذي يلعبه في التنمية الاقتصادية و الاجتماعية، فإنّه كان من الواجب إضفاء حماية صارمة على الملكية العقارية وإحاطتها بجملة من الضمانات الأكيدة، سواء أكانت بمبادئ دستورية أو قواعد قانونية تحقيقا للوظيفة التي يؤديها.
و قد إعتنق المشرع الجزائري في سبيل تحقيق هذا الغرض مبدأ الرسمية منذ السبعينات بموجب قانون التوثيق70/91 الذي فرض بموجبه إفراغ كلّ التصرفات الواردة على العقار في القالب الرسمي تحت طائلة البطلان مستبعدا بذلك العقود العرفية من مجال المعاملات العقارية، إلاّ أنّ هذا الموقف لقي الكثير من الإنتقادات بين مؤيد ومعارض ممّا انعكس ذلك على الجهة المطبقة للقانون و لاسيما المحكمة العليا التي تمثل أعلى جهة قضائية، إلى جانب الواقع الذي وجدت فيه أوضاع في تلك الحقبة الزمنية و ممارسات بعض الأفراد المجتمع في التعاملات العقارية خارج الأحكام القانونية التي كانت متشددة و خاصة ما جاء به قانون الإحتياطات العقارية، فصدرت نصوص متفرقة،و تركت منافذ و فسحات للاجتهاد القضائي قصد إيجاد حلول للاشكالات التي كان يفرزها الواقع و التي كانت في كثير من الأحيان مسايرة له و على حساب القانون.
ومن ثمّ فإنّه يثور التساؤل بخصوص القيمة القانونية لهذه الرسمية المستوجبة في المعاملات العقارية و كذا الدوافع والأسباب التي أدت بالقضاة إلى الخروج عن هذه القاعدة إلى غاية استقرار المحكمة العليا حول هذه المسألة بعد اجتماع غرفها، من جهة،و من جهة أخرى يثور أيضا،ما إذا كانت هذه الرسمية واجبة في المحررات التي تتضمن تصرفات قانونية ناقلة للملكية العقارية، أم تتعداها إلى لتلك المكرسة لواقعة مادية باعتبار أنّ هذه الأخيرة تعد هي أيضا وسيلة لنقل الملكية العقارية زيادة على الأحكام والعقود و القرارات الإدارية، ما دامت قد تؤدي إلى نقل السلطة المباشرة لصاحب العقار من استغلال و استعمال و تصرف إلى شخص آخر وفقا للقانون وهو ما نصت عليه أحكام المادة 674 من القانون المدني المؤرخ في 26/09/1975 والمادتين 27 و28 من القانون رقم 90/25 المتضمن التوجيه العقاري.
ونظرا لأهمية حق الملكية و سائر الحقوق العينية سواء أكانت أصلية أو تبعية كونها من الحقوق التي يحتج بها في مواجهة الكافة، فإنّه لكي تكون لها هذه القوة، لابد ان يعلم الغير بماهية هذه الحقوق و التصرفات التي ترد عليها، ذلك أنّ نقل هذه الحقوق بمجرد التعاقد فقط لا يحقق هذا العلم،بل قد يترتب عليه أضرارا جسيمة تصيب المتعامل والغير على حد سواء، فقد يتم التعامل مع شخص على أنّه مالك في حين أنّه نقل ملكيته إلى غيره، الأمر الذي يؤدي إلى ضياع الحقوق و يعرقل تداول الأموال و من ثمّ يهدد فكرة الائتمان العقاري.
و من أجل ذلك فإنّ المشرع لم يكتف بقاعدة الرسمية فقط، فتدخل بإصدار العديد من التشريعات تهدف إلى تنظيم و تسيير الشهر العقاري بما يتماشى و فكرة حماية الملكية العقارية و ضمان استمراريتها، فزيادة على الرسمية المستوجبة قانونا، فإنّه اعتبر نفس هذه الرسمية من مبادئ الشهر العقاري والذي بدونه لا تنتقل الملكية في العقار،وهو ما تبناه فعلا بموجب الأمر 75/74 المتضمن المسح العام للأراضي و تأسيس السجل العقاري و مراسيمه التطبيقية، لاسيما منها المرسوم76/63 الذي اشترط الرسمية في كلّ سند مقدم للإشهار.
والمشرع الجزائري من خلال الأمر السابق فإنّه تبنى نظام الشهر العيني الذي يعتبر القيد هو وحده الذي ينشئ الحقوق أو يعدلها أو يزيلها، إلاّ أنّه لم يأخذ بهذا النظام بصفة مطلقة،زيادة على أنّه أبقى على نظام الشهر الشخصي إلى حين تمام عمليات المسح العام للأراضي و هو ما خلق عدّة إشكالات برزت في الميدان العملي.
و لعلّ التساؤل الثاني الذي يمكن إثارته تحت هذا العنوان هو مرتبط بأهمية هذا الشرط في نقل الملكية العقارية و كذا ما أفرزه تطبيقه من إشكالات اختلفت الآراء حولها.
إنّ كل التساؤلات التي سبق ذكرها، سواء أكانت مرتبطة بالرسمية المقررة في المعاملات المنصبة على العقار، أو كانت متعلقة بالشهر العقاري كأداة قانونية لنقل الملكية العقارية سنحاول دراستها من خلال فصلين:
الفصل الأول: قاعدة الرسمية في نقل الملكية العقارية
المبحث الأول: القيمة القانونية للرسمية
المطلب الأول: مدلول قاعدة الرسمية و الاستثناءات الواردة عليها
المطلب الثاني: شروط صحة سند الرسمي و حجيته
المطلب الثالث: موقف القضاء من قاعدة الرسمية
المبحث الثاني: أنواع السندات الرسمية الناقلة للملكية العقارية
المطلب الأول: السندات التوثيقية
المطلب الثاني : السندات الإدارية
المطلب الثالث: السندات القضائية
الفصل الثاني: دور الشهر في نقل الملكية العقارية
المبحث الأول: نظام الشهر العقاري
المطلب الأول: أنظمة الشهر العقاري
المطلب الثاني: قواعد و شروط تنظيم الشهر العقاري
المطلب الثالث: إجراءات الشهر العقاري
المبحث الثاني: آثار الشهر العقاري
المطلب الأول: القيد كشرط لوجود التصرفات و الحقوق
المطلب الثاني: القيد كشرط لنفاذ الحق أو الإجراء في مواجهة الغير
المطلب الثالث: الإشكاليات المرتبطة بالشهر العقاري
خــــاتمة

الفصل الأول: قاعدة الرسمية في نقل الملكية العقارية

-إن الأصل في العقود الرضائية و هذا المبدأ هو الذي كان يطبق في ظل القانون المدني القديم في الجزائر، فكانت التصرفات و إن وردت على عقار تعد صحيحة حتى و لو لم تحرر في الشكل الرسمي، لكن تغير هذا المنظور مع مرور الزمن ، و تقدم فكرة العناية بالعقار، فنص المشرع على الشكلية في قانون المالية 1965، تم في قانون التوثيق 70/91 و كذا كل القوانين الصادرة بعده، إذ جعل من هذه الرسمية ركن للانعقاد و بانعدامها تنعدم التصرفات.
-و قد تدخل المشرع الجزائري منذ الاستقلال في الكثير من النصوص لتنظيم الملكية العقارية ابتداء من تعريفها على ضوء المادة 674 من القانون المدني التي تنص على أن:"الملكية هي حق التمتع و التصرف في الأشياء بشترط أن لا يستعمل استعمالا تحرمه القوانين و الأنظمة".
فمن هذا التعريف يتضح أن عناصر الملكية ثلاثة و هي الاستعمال و الاستغلال و التصرف و ذلك وفقا للقوانين و الأنظمة المعمول بها ، و هو ما أكدته المادة 27 من قانون التوجيه العقاري.
تم بين المشرع أسباب الملكية في المواد من 773 إلى 834 من القانون المدني التي يتبين منها بأن الملكية العقارية تنتقل عن طريق التصرفات القانونية سواء كانت من جانب واحد كالوصية أو من جانبين كالبيع و المبادلة، و قد تكون عن طريق واقعة مادية كالرفاة و الالتصاق، الاستيلاء و الحيازة، أو واقعة مركبة من واقعة مادية و تصرف قانوني كالشفعة، غير أنه في الكثير من الأحيان قد يحتاج الإنسان لطريق آخر لإشباع رغبته في نقل الملكية العقارية إليه فيستلزم عليه الأمر اللجوء إلى القضاء لاستصدار حكم قضائي ليكون بمثابة سند ناقل للملكية العقارية.
و ما ينبغي الإشارة إليه أن كل هذه الأسباب التي تؤدي إلى كسب الملكية العقارية استوجب المشرع الجزائري صياغتها في محرر رسمي مستوفي لكل الشروط المتطلبة قانونا، حتى يؤدي الوظيفة المناطة به من نقل الملكية بعد إجراءات الشهر العقاري أيا كانت الجهة المصدرة له، و من ثم فدراستنا لهذه الجزئية تتمحور حول مسألتين أساسيتين تتعلق بالقيمة القانونية لهذه الرسمية المتطلبة قانونا، و كذا أنواع المحررات الرسمية التي تنقل الملكية العقارية الذي سنتناوله في مبحثين:
-المبحث الأول: القيمة القانونية للرسمية
-المبحث الثاني: أنواع السندات الرسمية الناقلة للملكية العقارية

المبحث الأول: القيمة القانونية الرسمية:

المطلب الأول: مدلول قاعدة الرسمية و الإستثناءات الواردة عليها:
و سنتناول هذا المطلب في عنصرين أساسيين، وهما الرسمية المعتبرة كركن للانعقاد في التصرفات الواردة على العقار بموجب قانون التوثيق و كذا الإستثناءات الواردة عليها.
الفرع الأول: الرسمية كركن للانعقاد
لقد سبق وأن ذكرنا أنّ التشريع الجزائري في مجال الملكية العقارية، عرف عدّة مراحل، إذ كان مبدأ الرضائية هو القاعدة العامة في التعاقد، ذلك انّه يكفي فيها توافق الإرادتين على طبيعتها و سببها و محلها، لكن سرعان ما بدأ المشرع يفرض شكلا معينا في بعض التصرفات عندما ترد على العقار، و هذا أولا بموجب قانون المالية لسنة 1965 تحت رقم 64/61 المؤرخ في 31/12/1964 الذي أوجب الشكل الرسمي في بعض التصرفات بعوض دون أن يوجب هذه الشكلية تحت طائلة البطلان، إذ وضعت لحماية المتعاقد الذي يتمسك بوجوب الإثبات بهذه الطريقة، زيادة على الأغراض المالية البحتة التي كان يهدف إليها كوجوب دفع الثمن إجباريا بين يدي الموثق.
و لم يتضح موقف المشرع الجزائري إلاّ بعد صدور الأمر [1]70/91 المؤرخ في 15/12/1970 المتضمن قانون التوثيق المطبق ابتداءا من يوم 01/01/1971، الذي أوجب الرسمية في التعاقد الوارد على العقار، ولم يعد بذلك للعقد العرفي أية حجية، و أوجب إفراغ جميع التصرفات الواردة على العقار في القالب الرسمي تحت طائلة البطلان فقد نصّت المادة 12 منه " زيادة على العقود التي يأمر القانون بإخضاعها إلى الشكل الرسمي، فإنّ العقود التي تتضمن نقل عقارات أو حقوق عقارية أو محلات تجارية أو صناعية أو عقود إيجار زراعية أو تجارية….يجب تحت طائلة البطلان أن تحرر هذه العقود في الشكل الرسمي مع دفع الثمن لدى الضابط العمومي الذي حرر العقد"، فهذه المادة أضفت حماية خاصة على كل التصرفات الواردة على العقار، فلا يكفي توافر الرضا و المحل و السبب و أهلية إبرام العقود بل لابد من اتباع شكل معين يتمثل في الرسمية التي هي ركن للانعقاد و لصحة العقد،كما أن المشرع استعمل في الصيغة الفرنسية للنص كلمة impérativement التي تدل صراحة على الطابع الإلزامي للرسمية، و لكن ما يعاب عليه، أنّه و إن كان قد نظّم ذلك في قانون التوثيق الصادر في 1970 إلاّ أنّه لم يخصص لها نصّا صريحا في القانون المدني الصادر بموجب الأمر 75/58 المؤرخ في 26 سبتمبر [2]1975، ما عدا النافذة الصغيرة التي فتحها بشأن هذا المجال بموجب المادة 71 من ق م و التي تخص الوعد بالبيع الوارد على العقار إذ تلزم الأطراف احترام الإجراءات الشكلية المقررة قانونا، و من خلال هذه المادة، فإّنه أحالنا على مواد سابقة و منها المادة 12 من قانون التوثيق رقم 70/91، وكذلك الحال بالنسبة للمادة 793 من القانون المدني التي توجب احترام الشكلية، لاسيما الإجراءات المتعلقة بالشهر العقاري حتى تنتقل الملكية العقارية.
و إن كان القانون المدني لم ينص صراحة في بداية الأمر على لزوم إبرام العقود المتضمنة التصرفات الواردة على العقار في الشكل الرسمي إلاّ أنّ هذه الإحالات على القوانين المعمول بها كافية للقول بأنّ المشرع قد جعل من الرسمية شرطا أساسيا لانعقاد تلك التصرفات.
و قد تأكدت هذه القاعدة خاصة بعد صدور الأمر75/74 المؤرخ في 12/11/1975 المتضمن إعداد مسح الأراضي العام و تأسيس السجل العقاري، لاسيما المرسوم التطبيقي له رقم 76/63 المؤرخ في 25/03/1976 والمتعلق بتأسيس السجل العقاري. إذ نص في المادة 61 منه (( بأنّه يقدم على الشكل الرسمي كل عقد يكون موضوع إشهار)).
و أمام عدم تخصيص نص خاص لإبرام العقود الواردة على العقارات في الشكل الرسمي في القانون المدني فإنّ ذلك قد شكّل أحد الأسباب التي أدّت إلى تناقض قرارات الجهات القضائية بخصوص هذه المسألة و سرعان ما أدرك المشرع هذا الفراغ القانوني فأدرج المادة 12 السالفة الذكر بكاملها في المادة 324 مكرر1 من القانون 88/14 المؤرخ في 03/05/1988 المعدل و المتمم للقانون المدني أين أكدت صراحة على الرسمية كركن للانعقاد في كل عقد من شأنه نقل أو تعديل أو إنشاء أو زوال حق الملكية العقارية وعلى كلّ ما يرد على الحقوق العينية الأصلية و التبعية، وذلك عن طريق إثبات هذه التصرفات في محرر ينجزه موظف عام، أو ضابط عمومي أو شخص مكلف بخدمة عامة ورتبت البطلان المطلق كجزاء على تخلفها.
و تجسدت هذه الشكلية أيضا بصدور قانون التوجيه العقاري رقم 90/25 المؤرخ في 18/11/1990 الذي كرّس الملكية العقارية الخاصة بعد أن ألغى كل القيود الواردة على المعاملات العقارية لاسيما ما كان مفروضا منها بموجب قانون الاحتياطات العقارية رقم76/24 في مجال العقار الحضري وكذا قانون الثورة الزراعية، وأكد على قاعدة الرسمية من جديد بموجب المادة 29 منه التي نصّت ((يثبت الملكية الخاصة للأملاك العقارية و الحقوق العينية عقد رسمي يخضع لقواعد الإشهار العقاري)) .
فالرسمية تعتبر وسيلة لترقية المعاملات القانونية و ضمانة قوية لاستقراها نظرا لما تنطوي عليه من مزايا كثيرة يمكن حصرها في ما يلي:
-إنّ الرسمية تقتضي تدخل الموظف العام، أو ضابط عمومي أو شخص مكلف بخدمة عامة كلّ في حدود اختصاصه، وهذا ما يزيد من القيمة القانونية للمحرر و حجيته و يجعل البيانات التي تتضمنها المحررات الرسمية قوية و قاطعة.
-إنّ الرسمية تضمن إشهارا للمحررات المودعة بالمحافظة العقارية في الآجال القانونية المحددة لها.
-إسناد عملية تحرير مختلف المحررات الرسمية و الخاضعة للحفظ العقاري إلى موظف عام أو ضابط عمومي أو شخص مكلف بخدمة عامة يعد بمثابة حماية تامة للأطراف المتعاقدة و الغير، سيما مع علمهم بمدى خطورة التصرف المقدمين عليه، وكذا الأحكام التشريعية و التنظيمية التي تحكمه.
-قاعدة الرسمية تلزم بعض محرري العقود استلام أصول جميع العقود و الوثائق من اجل الإيداع والاحتفاظ في نفس الوقت بنسخ أصلية مثلما يمليه قانون التوثيق في هذا الشأن على سبيل المثال.1
-قاعدة الرسمية تمكن الدولة من بسط مراقبتها على السوق العقارية قصد التقليل من المضاربة و تمكين الخزينة من تحصيل مدا خيل مالية.
كما أنّ قاعدة الرسمية تضع بين يدي البائع و المشتري سندا قابلا للتنفيذ و لإجراء الشهر دون الحاجة إلى الحكم بتنفيذه.
لكن ما يلفت الانتباه، أنّه بالرغم من التأكيد على الرسمية بموجب الأمر 70/91 المتضمن قانون التوثيق، فإنّ المشرع الجزائري سنّ بعض النصوص التشريعية التي يمكن اعتبارها خروجا عن القاعدة المفروضة بنص المادة 12 من القانون السابق، وخاصة ما جاء به في المرسوم 73/32 المؤرخ في 05 جانفي 1973المتعلق بإثبات حق الملكية العقارية الخاصة لاسيما ما يتعلق بإثبات انعدام الشكلية التي تعد استثناءا على القاعدة العامة، أما الاستثناء الثاني فقد ورد في القانون 86/07 المؤرخ في 04/03/1986 المتضمن الترقية العقارية.