ولهذا فقد خاض فيها الفقهاء المسلمين بمختلف مذاهبهم واضعين لعقد الزواج الذي تنشأ به الأسرة أركان وشروط خاصة به منها ما اتفقوا عليها وأخرى إختلفوا فيها، وهذا الذي أثر بدوره على مختلف التشريعات العربية باعتبار أن كل تشريع أخذ بمذهب ما، ونجد بعض التشريعات لم تنحوا هذا النحو وإنما أدمجت بين المذاهب ومن بينها قانون الأسرة الجزائري الذي لم يكتف فقط بالدمج بين المذاهب في المسائل المنصوص عليها فيه وإنما ألزم القاضي في نص المادة 222 منه بالرجوع إلى الشريعة الإسلامية من دون أن يبين له ما هو المذهب الذي يعود إليه في حالة عدم وجود نص فيه على مسألة من المسائل التى ينظمها.
وهذا ما جعل الموقف الذي اتخده المشرع الجزائري يطرح مشاكل عملية بالنسبة للقضاة اثناء رجوعهم إلى الشريعة الإسلامية خصوص فيما يتعلق بموضوع الأركان والشروط التى يقوم عليها عقد الزواج وكذا في الآثار المترتبة على مخالفتها أو تخلفها، ولهذا فقد إرتأيت أن أقوم ببحث يتعلق بهذا الموضوع محاولا بذلك الإجابة على الإشكاليتين التاليتين: ماهي أركان وشروط عقد الزواج وأثر تخلفها في الشريعة الإسلامية والقانون؟ وإلى أي حد وفق المشرع الجزائري لما ألزم القضاة بالرجوع إلى قواعد الشريعة الإسلامية في حالة عدم وجود نص في قانون الأسرة من دون أن يحدد لهم المذهب الذي يأخدون به ؟ .
الفصــل التمهيـــدي
إن التطرق إلى أركان وشروط عقد الزواج يستلزم التعرض أولا إلى تعريف هذا العقد وأهميته ثم حكمه الشرعي وطبيعته.
المبحــث الأول: تعريـف وأهميــة الـزواج
نظرا لما للزواج من أهمية في حياة الأفراد والمجتمعات إهتم فقهاء الشريعة الإسلامية بتعريفه وكذا بأهميته، ولهذا سنتناول هاتين النقطتين كمايلي:
المطلب الأول: تعريف الزواج
الزواج يمكن أن نعرفه لغة وإصطلاحا.
الفــرع الأول: التعريف اللغوي
يعرف الزواج لغة بأنه إقتران لأحد الشيئين بالآخر وإزدواجهما بعد أن كان كل منهما منفردا عن الآخر (1) ومنها أخذ إقتران الرجل بالمرأة بعد أن كانا منفصلين صارا يكونان أسرة واحدة.
الفـرع الثانـي: تعريف الزواج إصطلاحا
تعددت تعاريف الزواج عند الفقهاء المسلمين إلا أننا نجدها تقريبا متفقة على الغرض المبدئي له و ذلك رغم إختلافهم في التعابير فإنها تدور حول نفس المعنى، فهناك من عرّفه بأنه عقد يفيد حل إستمتاع كل من العاقدين بالآخر على الوجه المشروع (2)، ويعرّفه آخرون بأنه عقد وضع لتملك المتعة بالأنثى قصدا (3)، وما يلاحظ على هذه التعاريف أنها ينطبق عليها ما قاله فيها الإمام أبو زهرة بأنها تدور حول إمتلاك المتعة وأنه من أغراض الزواج جعل المتعة حلال ومن أهدافه أيضا في الشرع الإسلامي التناسل وحفظ النوع الإنساني وأن يجد كل من العاقدين في صاحبه الإنس الروحي الذي يؤلف الله تعالى به بينهما ولهذا فقد عرّف الزواج " بأنه عقد يفيد حل العشرة بين الرجل و المرأة وتعاونهما ويحدد ما لكليهما من حقوق وما عليه من واجبات ” (4)، ومن التعريفات التى تشتمل على معنى الزواج نجد ما ذهب إليه الأستاد عبد العزيز سعد ” بأنه عقد معاهدة ذات أبعاد دينية ودنيوية يتعهد فيها الزوج بإسعاد زوجته وإحترام كرامتها، وتتعهد الزوجة بموجبها بإسعاد زوجها ومساعدته، وأن يتعاهدا معا على التضامن والتعاون من أجل إقامة شرع الله وإنشاء أسرة منسجمة ومتحابة تكون نواة لإقامة مجتمع المودة والرحمة والإستقرار (5) وفقا للآية الكريمة رقم 21 من سورة الروم ” ومن آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها ”.
المطلـب الثـانـي: أهميــة الـزواج
للزواج أهمية كبرى نظرا لما يحققه من مصلحة للبشرية جمعاء وتتمثل هذه الأهمية في عدة أمور نجد منها:
الفرع الأول: حفظ النوع الإنساني بطريقة شريفة:
كل كائن حي لكي يحتفظ ببقاء نوعه لا بد أن يتكاثر وهو ما ينطبق على الإنسان لكن نظرا لما يتميز به الإنسان من تكريم في خلقه إقتضى الأمر أن يشرع له طريقة شريفة لكي يتكاثر بها ألا وهي الزواج، فلو ترك تكاثر الإنسان عن طريق الإختلاط دون أي ضابط لإختلطت الأنساب وكثرت النزاعات وأنهارت القيم بذلك، أما إذا تم التكاثر عن طريق الزواج إختص كل شخص بزوجته أو زوجاته في حدود الشرع وهذه الأهمية تؤكدها الآية الكريمة رقم 223 من سورة البقرة بحيث يقول تعالى ” نساؤكم حرث لكم فأتوا حرثكم أنى شئتم وقدموا لأنفسكم ”، والحرث المقصود به في هذه الآية هو للإنبات أي النسل، ونجد كذلك قول الرسول صلى الله عليه و سلم ” … تزوجوا الودود الولود فإني مكاثر بكم الأمم ” (1).
الفـرع الثاني: تحقيق الإنس والراحة والمودّة بين الزوجين
إن من بين الغايات التي يهدف إلى تحقيقها الزواج هي إستقرار وسكون كل من الزوجين إلى الآخر نظرا للكيان الذي يجمع شملهما بعد الزواج، بحيث يصبح كل واحد منهما لباسا للآخر و نجد في الآية الكريمة رقم 21 من سورة الروم ما يثبت هذا بحيث يقول تعالى: ” ومن آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها وجعل بينكم مودة ورحمة إن في ذلك لآيات لقوم يتفكرون ”، واذا ينيت الأسرة على الإنس والراحة والأمان بين الزوجين صلح المجتمع، ولقد ذهب الفيلسوف الإنجليزى ” بنتام ” إلى القول ” أنه شريف فيه ترابط الهيئة الإجتماعية وعليه يبنى التمدن والعمران، فقد أنقذ النساء من الإستعباد وأخرجهن من درك الإنخطاط و قسم التاس عائلات مستقلة و كانوا أخلاط ووسع آمال الناس في المستقبل بما أوجده من الرغبة في البنين والحفدة و أوجد المحاكم المنزلية، وأوجد زيادة ميل الأفراد لبعضهم البعض ومن تصور حالة الأمم بلا زواج عرق مزاياه ووقف على منافعة ” (2) .
الفـرع الثالث: تحصين النفس بقضاء الحاجة الجنسية للزوجين:
إن من بين الأهداف والغايات التي يرمي إليها الزواج هي أن يقضي الإنسان حاجته الجنسية عن طريق شريف سليم أي أنه لولا الزواج لأتجه كل من المرأة والرجل إلى التعدي على الحرمات وفتحوا باب الفساد والفسق وهذا ما نجد مضمونه في الحديث الشريف التالي بحيث يقول الرسول صلى الله عليه وسلم: ” يامعشر الشباب من استطاع منكم الباء فليتزوج فإنه أغض للبصر وأحصن للفرج ومن لم يستطيع فعليه بالصوم فإنه له وجــاء ” (1).
المبحـث الثـانـي: حكـم الـزواج وطبيعتـه
و تئتاول في هذا المبحث حكم الزواج شرعا و طبيعته القانونية والفقهية في مطلبين هما كالتالي:
المطلب الأول: حكم الزواج شرعـا
ويقصد بحكم الزواج شرعا الوصف الشرعي الذي يتصف به وهو في الإصطلاح لا يخرج عن الحالات التالية: الوجوب، الإباحة أو الندبة، الفرض، الكراهية، الحرمة ونتعرض لها كمايلي:
الفـرع الأول: الزواج الفرض أو الواجب
يكون الزواج فرضا على من كان متأكد بأنه يقع في الزنى وهو قادر على الزواج والعدل مع أهله ويكون واجب إذ كان يغلب على ضن الشخص الوقوع في الزنى إن لم يتزوج مع مقدرته على الزواج والعدل مع أهله (2).
الـفـرع الثانـي: الزواج المباح أو المندوب
يكون الزواج مندوبا إذا كان الشخص معتدلا لا يقع في الزنا إن لم يتزوج ولا يخشاه ولا يقع في الظلم ولا يخشاه إذا تزوج هذا عند الجمهور، أما عند الظاهرية فترى بأنه في هذه الحال هو فرض (3).
الفـرع الثالـث: الزواج المكروه أو المحرم
الزواج المكروه هو أن يغلب على ضن الزوج بأنه سيظلم زوجته إن تزوج أما إذا كان الزوج غير قادر على النفقة ومتأكد بأنه يقع في ظلم أهله قطعا فإن زواجه هنا محرما (4).
المطلـب الثاني: طبيعة الـزواج
إختلف الفقه حول الطبيعة القانونية للزواج فمنهم من إعتبره عقد ومنهم من قال بأنه مجرد إتفاق هذا من جهـة ومن جهة أخرى أنفسم الذين إعتبروا الزواج بأنه عقد بين من يقول بأنه عقد مدني وبين من يقول بأنـه
عقد ديني وكذا إنقسموا أيضا حول طبيعة هذا العقد هل هو رضائي أم شكلي؟، و هذه النقاط سنتعرض لها كمايلي:
الفـرع الأول: الـزواج عقـد أم مجرد إتفاق
effets juridique, apparait comme un contrat par ce qu’il comprte des structures contractuel … , il requiert l’échange de concentements et impose aux parties des obligations réciproques" )2.(
قبل التطرق إلى ما ذهب إليه المشرع الجزائري نعرج قليلا على ما ذهب إليه الفقه، فيذهب البعض منه إلى إعتبار الزواج مجرد إتفاق ولا يرقى لأن يكون عقدا ومن بين الذين يقولون بهذا الرأي الأستاد السنهوري الذي يقول: ” بأنه يجدر أن لا تدعى هذه الإتفاقات عقود، وإن وقعت في نطاق القانون الخاص لأنها تخرج عن دائرة المعاملات المالية (1)، فـي حين يرد أصحاب الإتجاه الذين يعتبرون الزواج بأنه عقد لما له من مواصفات العقد فهو تصرف إرادي ويرتب إلتزامات فكما يقول الأستاد الغوثي بن ملحة ":
Le mariage considéré au plan de ses effets juridique, apparait comme un contrat par ce qu’il comprte des structures contractue , il requiert l’échange de concentements et impose aux parties des obligations réciproques
ولقد فصل المشرع الجزائري في الطبيعة القانونية للزواج وذهب إلى إعتباره عقد وهو ما جسّد في المادة الرابعة من قانون الأسرة بحيث تنص ” الزواج هو عقد يتم بين رجل وإمرأة على الوجه الشرعي … " وهو في رأيي الموقف المرجح لأنه بالزواج تنشأ الأسر و المجتمعات فكيف لا يرقى إلى عقد.
الفـرع الثاني: الـزواج عقـد مدني أم ديني أم هو ذو طبيعة أخري
ذهب بعض من الفقه إلى إعتبار عقد الزواج عقد مدني وإستندوا فيما ذهبوا إليه إلى أن القانون المنظم للأحوال الشخصية هو فرع من القوانين الوضعية ومن بينهم نجد عمر فروخ يقول" بأن الزواج أو النكاح كما يسمى في الشرع عقد مدني لفظي أو خطي بين رجل وإمرأة بالغين راشدين يحفظان به عفافهما وصلاحهما ثم تنشأ منه الأسرة (3) ويذهب البعض إلى إعتبار عقد الزواج عقد ديني يخضع للأحكام الدينية مستدلين على أن القانون المدني ينظم المعاملات المالية فقط أما عقد الزواج فيخضع للأحكام الدينية و هناك من ذهب إلى إعتباره عقد مدني ذو طبيعة خاصة لإحتوائه على قدسية معينة في حين نجد من إعتبره بأنه ذو طابع شرعي لورود النصوص الشرعية الواصفة والمحددة له ولكيفية إبرامه ولكن لم تشترط طقوس معينة مثلا كحضور رجل الدين وبالرجوع إلى نص المادة الرابعة من قانون الأسرة التى عرفت عقد الزواج حددت طبيعته بأنه عقد شرعي.
الفـرع الثالث: عقد الزواج بين الرضائية والشكلية
ذهب البعض إلى إعتبار عقد الزواج بأنه عقد رضائي بإعتبار أن أساسه هو رضا في حين ذهب أغلب الفقهاء إلى إعتباره عقد شكلي لما يشترط فيه من حضور الشهود واشتراط الولي أثناء إبرام عقد الزواج وهذين الشرطين يعتبر أن شرطين شكليين وهذا ما ذهب إليه القضاء الجزائري القديم ويعتبر هذا الرأي الذي يقول بـأن
عقد الزواج عقد شكلي صائب لأنه إضافة إلى الشرطين السابقين أضاف المشرع شروط إدارية وتنظيمية لكي يرتب عقد الزواج آثاره.
وبعد التطرق إلى تعريف عقد الزواج وأهميته وحكمه الشرعي وطبيعته نتعرض إلى النقاط الأساسية في الموضوع ألا وهي أركان وشروط عقد الزواج وأثر تخلفها.
الفصـل الأول: أركـان عقد الزواج وأثر تخلفها
إختلف الفقهاء المسلمين في تحديد أركان عقد الزواج فمنهم من جعلها ركنين الإيجاب والقبول كالحنفية وهناك من جعلها ثلاث الصيغة، المحل، الولي وهناك من جعلها أربعة الصيغة، الولي، الزوج والزوجة، الصداق كالمالكية وهناك من جعلها خمسة كالشافعية، و الإختلاف حول تحديد أركان عقد الزواج لم يقتصر على الفقهاء المسلمين وإنما تعد إلى التشريعات العربية وهذا منطقي جدا بإعتبار كل تشريع أخذ بمذهب ما وهناك تشريعات أدمجت بين المذاهب مثلما هو الحال بالنسبة للتشريع الجزائري الذي حدد أركان عقد الزواج في المادة التاسعة من قانون الأسرة بأربع أركان وهي الرضا، الولي، الشاهدين، الصداق (1) ، وتعرضنا لأكان عقد الزواج يكون بناءا على ما نص عليه قانون الأسرة.
المبحـث الأول: ركن الرضا في عقد الزواج وأثر تخلفه
لقد اتفق كل من فقهاء الشريعة الإسلامية وفقهاء القانون ومختلف التشريعات وكذا الإتفاقيات الدولية على أن الرضا هو الركن الأساسي في عقد الزواج وهو القائم الذي يقوم عليه ويتوقف وجوده عليه وأختلف في تسميته فهناك من يطلق عليه تسمية الإيجاب والقبول وهناك من يسميه الصيغة وهناك من يسميه العنصر النفسي في عقد الزواج L’ELEMENT PSYCHOLOGIUE (2) و هذا الإختلاف هو لفظي فقط أما المعنى فهو واحد، ولقد نصت المادة 16 من ميثاق حقوق الإنسان على أنه ” لايعقد الزواج إلا برضا الطرفين المزمع زواجهما زواجا كاملا لا إكراه فيه ” ونصت المادة 23 من العهد الدولي للحقوق المدنية والسياسية والمادة 10 من العهد الدولي لحقوق الإنسان الإقتصادية والإجتماعية والتقافية على ” لا ينعقد زواج إلا برضا الطرفين المزمع زواجهما رضاءا كاملا لا إكراه فيه ”، ونصت المادة 16 من إتفاقية إلغاء التميز ضد المرأة لسنة 1975 على ” للمرأة الحرية في إختيار الزوج وفي عدم الزواج إلا برضاها الحر والكامل ” و نجد أن معظم التشريعات العربية قد سارت في هذا النهج وكمثال عن ذلك المشروع العربي الموحد لقانون الأحوال الشخصية نص في مادته 23 على أنـه ” ينعقد الزواج بإيجاب من أحد المتعاقدين وقبول من الآخر صادرين عن رضا تام … ” .
المطلـب الأول: المقصود بركن الرضـا في عقد الزواج
لم يعرف قانون الأسرة ركن الرضا وإنما إكتفى فقط في الفقرة الأولى من المادة العاشرة بتحديد قسمي الرضا واللفظ بصفة عامة الذي يحوز به التعبير عن الإيجاب والقبول، وعدم تعريف المشرع الجزائري لركن الرضا بتركنا نذهب إلى التعريف الذي وضعه له الفقه ومن بين تلك التعريفات نجد السيد سابق يعرّفه ” بأنه توافق إرادة الطرفين في الإرتباط بواسطة التعبير الدال على التصميم على إنشاء الإرتباط وإيجاده، وأنه ما صدر من الأول يعتبر إيجابا وما صدر من الثاني يعتبر قبولا (1) ويعرّفه الدكتور يدران أبو العينين بدران بأنه ” الإيجاب والقبول الصادرين من التعاقدين الذين يرتبط أحدهما بالآخر فيفيدان تحقق المراد من صدورهما (2)،
ومن خلال إطلاعنا على هذه التعاريف ونص المادة 10 من قانون الأسرة نستخلص أن ركن الرضا في عقد الزواج ينقسم إلى قسمين وهما الإيجاب والقبول.
الفـرع الثانـي: الإيجاب والقبول
إن نص المادة 10 فقرة 01 جاءت متفقة تماما مع ما ذهب إليه فقهاء الشريعة الإسلامية وهو أن ركن الرضا يتكون من شقين الإيجاب والقبول لكن ما يؤخد على هذه المادة أنها حددت الإيجاب والقبول من دون أن تعرفهما ولم تحدد شروطهما ولهذا ووفقا لنص المادة 222 من قانون الأسرة نرجع إلى ماذهب إليه فقهاء الشريعة الإسلامية في هذا الموضوع:
أولا : تعريف كل من الايجاب والقبـول
أ- الإيـجـاب: يتفق الفقهاء على أن الإيجاب هو ما يصدر من أحد العاقدين يدل على أنه يود الإرتباط بعلاقة زوجية مع طرف العقد الآخر ويسمى بالتالى موجبا.
ب- القبـول: يعرف الفقهاء القبول بأنه الكلام الذي يصدره المتعاقد الثاني الذي وجه له الإيجاب يدل على موافقته على ما أوجبه الموجب ويسمى القابل.
ثـانيـا: شروط صحة الايجاب والقبول
لصحة الإيجاب والقبول إشترط الفقهاء المسلمين أن تتوافر فيهما شروط معينة منها ما اتفقوا عليها ومنها ما اختلفوا فيها وهي كالتالي:
المطلـب الثـانـي: صيغة الإيجـاب والقبول
تنص المادة العاشرة من قانون الأسرة على أن ” يكون الرضا بإيجاب من أحد الطرفين وقبول من الطرف الآخر يكل لفظ يفيد معنى النكاح شرعا ”، وما يستخلص من هذه المادة أن المشرع الجزائري لم يجدد الألفاظ التى يتم بها التعبير عن الإيجاب والقبول ولم يجدد اللغة التي يتم بها العقد وصيغة الفعل عند التعبير عن الإيجاب والقبول وهذا ما يؤدي بنا لتحديدها الرجوع إلى ماذهبت إليه الشريعة الإسلامية وفقا لنص المادة 222 من قانون الأسرة ولقد أفاض الفقهاء المسلمين في الحديث عن هذه المسألة وهي كالتالي:
الفـرع الأول: الألفـاظ المعبـرة شرعـا عن النكـاح
وتعرض للألفاظ المعبرة شرعا عن النكاح في نقطتين أساسيتين وفقا لما ذهب إليه الفقهاء المسلمين.
أ- الألفاظ المتفق عليها أنها تؤدي معنى النكاح شرعا أو لا تؤدي معناه :
لقد إتفق الفقهاء المسلمين سنة منهم أو شيعة بأن الزواج ينعقد بألفاظ الزواج، النكاح منشدين في ذلك أن معظم الآيات والأحاديث المتعلقة بالزواج جاءت بهذين اللفظين كما إتفقوا على أن الزواج لا ينعقد بالألفاظ التالية: الإباحة، الإحلال، الإيداع، الإعارة، الرهن، الوصية، الإجازة وذلك بسبب أنها لا تؤدي مفهوم الزواج حقا (2) .
ب- الألفـاظ المختلف فـي آدائهـا لمعنى النكـاح
ذهبت المالكية والحنفية بأنه يجوز ويصح أن يكون الإيجاب بالألفاظ التالية: الهبة، التمليك، البيع، الصدقة والجعل مشترطين فقط أن تدل تلك الألفاظ على بقاء الحياة الزوجية مدى الحياة.
بارك الله فيك
بارك الله فيك …لقد استفدت الكثير من هذا الموضوع .
إنّ العقار ثروة لا تزول، حب امتلاكه وجد منذ أن خلق الله الإنسان وغرس فيه حبّ المال و التملك، غير أن التنافس في طلب ملكيته أدى إلى ظهور العديد من الخلافات نجم عنها في غالب الأحيان نزاعات كثيرة و معقدة، و هو ما دفع الكثير من الدول إلى الاهتمام به و لا سيما بمسألة نقل الملكية العقارية،و ذلك بإيجاد عن طريق تشريعاتها الإطار الأمثل الذي يتم بموجبه تنظيم الملكية العقارية نظرا لما تكتسيه من أهمية بالغة. إذ ممّا لا شك فيه أنّ العقارات بمختلف أنواعها سواء أكانت صناعية أو فلاحية أو عمرانية تلعب دورا هاما في مجال التنمية الاقتصادية، فكلما تم تسيير آليات حركية للسوق العقارية بقواعد موضوعية و إجراءات شكلية يتجنب فيها التعقيد، يتم تحفيز رؤوس الأموال المدخّرة سواء أكانت بالداخل أو بالخارج و هو ما يعود فعلا على الاقتصاد الوطني بالازدهار و تسريع وتيرة التنمية.
و عليه فإنّ موضوع العقار كمحور استراتيجي، ونظرا للدور الكبير الذي يلعبه في التنمية الاقتصادية و الاجتماعية، فإنّه كان من الواجب إضفاء حماية صارمة على الملكية العقارية وإحاطتها بجملة من الضمانات الأكيدة، سواء أكانت بمبادئ دستورية أو قواعد قانونية تحقيقا للوظيفة التي يؤديها.
و قد إعتنق المشرع الجزائري في سبيل تحقيق هذا الغرض مبدأ الرسمية منذ السبعينات بموجب قانون التوثيق70/91 الذي فرض بموجبه إفراغ كلّ التصرفات الواردة على العقار في القالب الرسمي تحت طائلة البطلان مستبعدا بذلك العقود العرفية من مجال المعاملات العقارية، إلاّ أنّ هذا الموقف لقي الكثير من الإنتقادات بين مؤيد ومعارض ممّا انعكس ذلك على الجهة المطبقة للقانون و لاسيما المحكمة العليا التي تمثل أعلى جهة قضائية، إلى جانب الواقع الذي وجدت فيه أوضاع في تلك الحقبة الزمنية و ممارسات بعض الأفراد المجتمع في التعاملات العقارية خارج الأحكام القانونية التي كانت متشددة و خاصة ما جاء به قانون الإحتياطات العقارية، فصدرت نصوص متفرقة،و تركت منافذ و فسحات للاجتهاد القضائي قصد إيجاد حلول للاشكالات التي كان يفرزها الواقع و التي كانت في كثير من الأحيان مسايرة له و على حساب القانون.
ومن ثمّ فإنّه يثور التساؤل بخصوص القيمة القانونية لهذه الرسمية المستوجبة في المعاملات العقارية و كذا الدوافع والأسباب التي أدت بالقضاة إلى الخروج عن هذه القاعدة إلى غاية استقرار المحكمة العليا حول هذه المسألة بعد اجتماع غرفها، من جهة،و من جهة أخرى يثور أيضا،ما إذا كانت هذه الرسمية واجبة في المحررات التي تتضمن تصرفات قانونية ناقلة للملكية العقارية، أم تتعداها إلى لتلك المكرسة لواقعة مادية باعتبار أنّ هذه الأخيرة تعد هي أيضا وسيلة لنقل الملكية العقارية زيادة على الأحكام والعقود و القرارات الإدارية، ما دامت قد تؤدي إلى نقل السلطة المباشرة لصاحب العقار من استغلال و استعمال و تصرف إلى شخص آخر وفقا للقانون وهو ما نصت عليه أحكام المادة 674 من القانون المدني المؤرخ في 26/09/1975 والمادتين 27 و28 من القانون رقم 90/25 المتضمن التوجيه العقاري.
ونظرا لأهمية حق الملكية و سائر الحقوق العينية سواء أكانت أصلية أو تبعية كونها من الحقوق التي يحتج بها في مواجهة الكافة، فإنّه لكي تكون لها هذه القوة، لابد ان يعلم الغير بماهية هذه الحقوق و التصرفات التي ترد عليها، ذلك أنّ نقل هذه الحقوق بمجرد التعاقد فقط لا يحقق هذا العلم،بل قد يترتب عليه أضرارا جسيمة تصيب المتعامل والغير على حد سواء، فقد يتم التعامل مع شخص على أنّه مالك في حين أنّه نقل ملكيته إلى غيره، الأمر الذي يؤدي إلى ضياع الحقوق و يعرقل تداول الأموال و من ثمّ يهدد فكرة الائتمان العقاري.
و من أجل ذلك فإنّ المشرع لم يكتف بقاعدة الرسمية فقط، فتدخل بإصدار العديد من التشريعات تهدف إلى تنظيم و تسيير الشهر العقاري بما يتماشى و فكرة حماية الملكية العقارية و ضمان استمراريتها، فزيادة على الرسمية المستوجبة قانونا، فإنّه اعتبر نفس هذه الرسمية من مبادئ الشهر العقاري والذي بدونه لا تنتقل الملكية في العقار،وهو ما تبناه فعلا بموجب الأمر 75/74 المتضمن المسح العام للأراضي و تأسيس السجل العقاري و مراسيمه التطبيقية، لاسيما منها المرسوم76/63 الذي اشترط الرسمية في كلّ سند مقدم للإشهار.
والمشرع الجزائري من خلال الأمر السابق فإنّه تبنى نظام الشهر العيني الذي يعتبر القيد هو وحده الذي ينشئ الحقوق أو يعدلها أو يزيلها، إلاّ أنّه لم يأخذ بهذا النظام بصفة مطلقة،زيادة على أنّه أبقى على نظام الشهر الشخصي إلى حين تمام عمليات المسح العام للأراضي و هو ما خلق عدّة إشكالات برزت في الميدان العملي.
و لعلّ التساؤل الثاني الذي يمكن إثارته تحت هذا العنوان هو مرتبط بأهمية هذا الشرط في نقل الملكية العقارية و كذا ما أفرزه تطبيقه من إشكالات اختلفت الآراء حولها.
إنّ كل التساؤلات التي سبق ذكرها، سواء أكانت مرتبطة بالرسمية المقررة في المعاملات المنصبة على العقار، أو كانت متعلقة بالشهر العقاري كأداة قانونية لنقل الملكية العقارية سنحاول دراستها من خلال فصلين:
الفصل الأول: قاعدة الرسمية في نقل الملكية العقارية
المبحث الأول: القيمة القانونية للرسمية
المطلب الأول: مدلول قاعدة الرسمية و الاستثناءات الواردة عليها
المطلب الثاني: شروط صحة سند الرسمي و حجيته
المطلب الثالث: موقف القضاء من قاعدة الرسمية
المبحث الثاني: أنواع السندات الرسمية الناقلة للملكية العقارية
المطلب الأول: السندات التوثيقية
المطلب الثاني : السندات الإدارية
المطلب الثالث: السندات القضائية
الفصل الثاني: دور الشهر في نقل الملكية العقارية
المبحث الأول: نظام الشهر العقاري
المطلب الأول: أنظمة الشهر العقاري
المطلب الثاني: قواعد و شروط تنظيم الشهر العقاري
المطلب الثالث: إجراءات الشهر العقاري
المبحث الثاني: آثار الشهر العقاري
المطلب الأول: القيد كشرط لوجود التصرفات و الحقوق
المطلب الثاني: القيد كشرط لنفاذ الحق أو الإجراء في مواجهة الغير
المطلب الثالث: الإشكاليات المرتبطة بالشهر العقاري
خــــاتمة
الفصل الأول: قاعدة الرسمية في نقل الملكية العقارية
-إن الأصل في العقود الرضائية و هذا المبدأ هو الذي كان يطبق في ظل القانون المدني القديم في الجزائر، فكانت التصرفات و إن وردت على عقار تعد صحيحة حتى و لو لم تحرر في الشكل الرسمي، لكن تغير هذا المنظور مع مرور الزمن ، و تقدم فكرة العناية بالعقار، فنص المشرع على الشكلية في قانون المالية 1965، تم في قانون التوثيق 70/91 و كذا كل القوانين الصادرة بعده، إذ جعل من هذه الرسمية ركن للانعقاد و بانعدامها تنعدم التصرفات.
-و قد تدخل المشرع الجزائري منذ الاستقلال في الكثير من النصوص لتنظيم الملكية العقارية ابتداء من تعريفها على ضوء المادة 674 من القانون المدني التي تنص على أن:"الملكية هي حق التمتع و التصرف في الأشياء بشترط أن لا يستعمل استعمالا تحرمه القوانين و الأنظمة".
فمن هذا التعريف يتضح أن عناصر الملكية ثلاثة و هي الاستعمال و الاستغلال و التصرف و ذلك وفقا للقوانين و الأنظمة المعمول بها ، و هو ما أكدته المادة 27 من قانون التوجيه العقاري.
تم بين المشرع أسباب الملكية في المواد من 773 إلى 834 من القانون المدني التي يتبين منها بأن الملكية العقارية تنتقل عن طريق التصرفات القانونية سواء كانت من جانب واحد كالوصية أو من جانبين كالبيع و المبادلة، و قد تكون عن طريق واقعة مادية كالرفاة و الالتصاق، الاستيلاء و الحيازة، أو واقعة مركبة من واقعة مادية و تصرف قانوني كالشفعة، غير أنه في الكثير من الأحيان قد يحتاج الإنسان لطريق آخر لإشباع رغبته في نقل الملكية العقارية إليه فيستلزم عليه الأمر اللجوء إلى القضاء لاستصدار حكم قضائي ليكون بمثابة سند ناقل للملكية العقارية.
و ما ينبغي الإشارة إليه أن كل هذه الأسباب التي تؤدي إلى كسب الملكية العقارية استوجب المشرع الجزائري صياغتها في محرر رسمي مستوفي لكل الشروط المتطلبة قانونا، حتى يؤدي الوظيفة المناطة به من نقل الملكية بعد إجراءات الشهر العقاري أيا كانت الجهة المصدرة له، و من ثم فدراستنا لهذه الجزئية تتمحور حول مسألتين أساسيتين تتعلق بالقيمة القانونية لهذه الرسمية المتطلبة قانونا، و كذا أنواع المحررات الرسمية التي تنقل الملكية العقارية الذي سنتناوله في مبحثين:
-المبحث الأول: القيمة القانونية للرسمية
-المبحث الثاني: أنواع السندات الرسمية الناقلة للملكية العقارية
المبحث الأول: القيمة القانونية الرسمية:
المطلب الأول: مدلول قاعدة الرسمية و الإستثناءات الواردة عليها:
و سنتناول هذا المطلب في عنصرين أساسيين، وهما الرسمية المعتبرة كركن للانعقاد في التصرفات الواردة على العقار بموجب قانون التوثيق و كذا الإستثناءات الواردة عليها.
الفرع الأول: الرسمية كركن للانعقاد
لقد سبق وأن ذكرنا أنّ التشريع الجزائري في مجال الملكية العقارية، عرف عدّة مراحل، إذ كان مبدأ الرضائية هو القاعدة العامة في التعاقد، ذلك انّه يكفي فيها توافق الإرادتين على طبيعتها و سببها و محلها، لكن سرعان ما بدأ المشرع يفرض شكلا معينا في بعض التصرفات عندما ترد على العقار، و هذا أولا بموجب قانون المالية لسنة 1965 تحت رقم 64/61 المؤرخ في 31/12/1964 الذي أوجب الشكل الرسمي في بعض التصرفات بعوض دون أن يوجب هذه الشكلية تحت طائلة البطلان، إذ وضعت لحماية المتعاقد الذي يتمسك بوجوب الإثبات بهذه الطريقة، زيادة على الأغراض المالية البحتة التي كان يهدف إليها كوجوب دفع الثمن إجباريا بين يدي الموثق.
و لم يتضح موقف المشرع الجزائري إلاّ بعد صدور الأمر [1]70/91 المؤرخ في 15/12/1970 المتضمن قانون التوثيق المطبق ابتداءا من يوم 01/01/1971، الذي أوجب الرسمية في التعاقد الوارد على العقار، ولم يعد بذلك للعقد العرفي أية حجية، و أوجب إفراغ جميع التصرفات الواردة على العقار في القالب الرسمي تحت طائلة البطلان فقد نصّت المادة 12 منه " زيادة على العقود التي يأمر القانون بإخضاعها إلى الشكل الرسمي، فإنّ العقود التي تتضمن نقل عقارات أو حقوق عقارية أو محلات تجارية أو صناعية أو عقود إيجار زراعية أو تجارية….يجب تحت طائلة البطلان أن تحرر هذه العقود في الشكل الرسمي مع دفع الثمن لدى الضابط العمومي الذي حرر العقد"، فهذه المادة أضفت حماية خاصة على كل التصرفات الواردة على العقار، فلا يكفي توافر الرضا و المحل و السبب و أهلية إبرام العقود بل لابد من اتباع شكل معين يتمثل في الرسمية التي هي ركن للانعقاد و لصحة العقد،كما أن المشرع استعمل في الصيغة الفرنسية للنص كلمة impérativement التي تدل صراحة على الطابع الإلزامي للرسمية، و لكن ما يعاب عليه، أنّه و إن كان قد نظّم ذلك في قانون التوثيق الصادر في 1970 إلاّ أنّه لم يخصص لها نصّا صريحا في القانون المدني الصادر بموجب الأمر 75/58 المؤرخ في 26 سبتمبر [2]1975، ما عدا النافذة الصغيرة التي فتحها بشأن هذا المجال بموجب المادة 71 من ق م و التي تخص الوعد بالبيع الوارد على العقار إذ تلزم الأطراف احترام الإجراءات الشكلية المقررة قانونا، و من خلال هذه المادة، فإّنه أحالنا على مواد سابقة و منها المادة 12 من قانون التوثيق رقم 70/91، وكذلك الحال بالنسبة للمادة 793 من القانون المدني التي توجب احترام الشكلية، لاسيما الإجراءات المتعلقة بالشهر العقاري حتى تنتقل الملكية العقارية.
و إن كان القانون المدني لم ينص صراحة في بداية الأمر على لزوم إبرام العقود المتضمنة التصرفات الواردة على العقار في الشكل الرسمي إلاّ أنّ هذه الإحالات على القوانين المعمول بها كافية للقول بأنّ المشرع قد جعل من الرسمية شرطا أساسيا لانعقاد تلك التصرفات.
و قد تأكدت هذه القاعدة خاصة بعد صدور الأمر75/74 المؤرخ في 12/11/1975 المتضمن إعداد مسح الأراضي العام و تأسيس السجل العقاري، لاسيما المرسوم التطبيقي له رقم 76/63 المؤرخ في 25/03/1976 والمتعلق بتأسيس السجل العقاري. إذ نص في المادة 61 منه (( بأنّه يقدم على الشكل الرسمي كل عقد يكون موضوع إشهار)).
و أمام عدم تخصيص نص خاص لإبرام العقود الواردة على العقارات في الشكل الرسمي في القانون المدني فإنّ ذلك قد شكّل أحد الأسباب التي أدّت إلى تناقض قرارات الجهات القضائية بخصوص هذه المسألة و سرعان ما أدرك المشرع هذا الفراغ القانوني فأدرج المادة 12 السالفة الذكر بكاملها في المادة 324 مكرر1 من القانون 88/14 المؤرخ في 03/05/1988 المعدل و المتمم للقانون المدني أين أكدت صراحة على الرسمية كركن للانعقاد في كل عقد من شأنه نقل أو تعديل أو إنشاء أو زوال حق الملكية العقارية وعلى كلّ ما يرد على الحقوق العينية الأصلية و التبعية، وذلك عن طريق إثبات هذه التصرفات في محرر ينجزه موظف عام، أو ضابط عمومي أو شخص مكلف بخدمة عامة ورتبت البطلان المطلق كجزاء على تخلفها.
و تجسدت هذه الشكلية أيضا بصدور قانون التوجيه العقاري رقم 90/25 المؤرخ في 18/11/1990 الذي كرّس الملكية العقارية الخاصة بعد أن ألغى كل القيود الواردة على المعاملات العقارية لاسيما ما كان مفروضا منها بموجب قانون الاحتياطات العقارية رقم76/24 في مجال العقار الحضري وكذا قانون الثورة الزراعية، وأكد على قاعدة الرسمية من جديد بموجب المادة 29 منه التي نصّت ((يثبت الملكية الخاصة للأملاك العقارية و الحقوق العينية عقد رسمي يخضع لقواعد الإشهار العقاري)) .
فالرسمية تعتبر وسيلة لترقية المعاملات القانونية و ضمانة قوية لاستقراها نظرا لما تنطوي عليه من مزايا كثيرة يمكن حصرها في ما يلي:
-إنّ الرسمية تقتضي تدخل الموظف العام، أو ضابط عمومي أو شخص مكلف بخدمة عامة كلّ في حدود اختصاصه، وهذا ما يزيد من القيمة القانونية للمحرر و حجيته و يجعل البيانات التي تتضمنها المحررات الرسمية قوية و قاطعة.
-إنّ الرسمية تضمن إشهارا للمحررات المودعة بالمحافظة العقارية في الآجال القانونية المحددة لها.
-إسناد عملية تحرير مختلف المحررات الرسمية و الخاضعة للحفظ العقاري إلى موظف عام أو ضابط عمومي أو شخص مكلف بخدمة عامة يعد بمثابة حماية تامة للأطراف المتعاقدة و الغير، سيما مع علمهم بمدى خطورة التصرف المقدمين عليه، وكذا الأحكام التشريعية و التنظيمية التي تحكمه.
-قاعدة الرسمية تلزم بعض محرري العقود استلام أصول جميع العقود و الوثائق من اجل الإيداع والاحتفاظ في نفس الوقت بنسخ أصلية مثلما يمليه قانون التوثيق في هذا الشأن على سبيل المثال.1
-قاعدة الرسمية تمكن الدولة من بسط مراقبتها على السوق العقارية قصد التقليل من المضاربة و تمكين الخزينة من تحصيل مدا خيل مالية.
كما أنّ قاعدة الرسمية تضع بين يدي البائع و المشتري سندا قابلا للتنفيذ و لإجراء الشهر دون الحاجة إلى الحكم بتنفيذه.
لكن ما يلفت الانتباه، أنّه بالرغم من التأكيد على الرسمية بموجب الأمر 70/91 المتضمن قانون التوثيق، فإنّ المشرع الجزائري سنّ بعض النصوص التشريعية التي يمكن اعتبارها خروجا عن القاعدة المفروضة بنص المادة 12 من القانون السابق، وخاصة ما جاء به في المرسوم 73/32 المؤرخ في 05 جانفي 1973المتعلق بإثبات حق الملكية العقارية الخاصة لاسيما ما يتعلق بإثبات انعدام الشكلية التي تعد استثناءا على القاعدة العامة، أما الاستثناء الثاني فقد ورد في القانون 86/07 المؤرخ في 04/03/1986 المتضمن الترقية العقارية.
التعريف بالقانون .
القانون في اللغة هو مقياس كل شيء وهي كلمة معربة ، قيل ان أصلها رومي وقيل قارسي .
وهو في اصطلاح علماء أصول الفقه : هو القاعدة الكلية التي يتعرف منها أحكام جزئياتها .
وتنصرف كلمة قانون لأكثر من معنى وتحمل تعريفات كثيرة . لكن لا يعنينا هنا إلا ان نثبت له تعريفا علميا ذلك ان الغاية من التعريف هي إمكان تحديد ما يصدق عليه اللفظ ، و تكون وسيلة التعريف هي بيان الخصائص المميزة له عن غيره مما لايسمى قانونا.
ولفظ قانون يصدق في أوسع معانيه على كل علاقة مطردة بين ظاهرتين وهو الاستخدام المستعمل في العلوم الطبيعية والفلسفة والمنطق و يتوافق هذا المعنى مع لفظ القاعدة وهو المستخدم في الدراسات القانونية ، فالقاعدة هي علاقة بين ظاهرتين أما القانون بالمعنى الذي يهمنا فيقصد به – مجموعة القواعد التي تنظم سلوك الأفراد في مجتمع يلزم بها أفراده ويقرنها بجزاء يوقع جبرا على من يخالفها.
أولا:- القانون مجموعة قواعد.
ثانيا:- أن هذه القواعد تنظم سلوك الأفراد في المجتمع.
ثالثا:- أن المجتمع يلزم أفراده بهذه القواعد ويقرنها بجزاء يوقع جبرا على من يخالف هذه القواعد.
فالقانون في مجمله هو مجموعة من القواعد التي تحكم وتنظم سلوك الأفراد في الجماعة وتوفق بين مصالحهم والتي يفرض على مخالفها جزاء توقعه السلطة العامة، والقانون بهذا المعنى ليس إلا مجموعة من القواعد ، فالقاعدة هي الوحدة أو الخلية التي يتكون منها ، وللقاعدة القانونية عدة خصائص هي :
إنها قاعدة سلوكية إن هدف القاعدة القانونية هو تنظيم السلوك فهي قاعدة تقويمية يراد بها توجيه السلوك وجهة معينة ، وهذا التوجيه قد يكون بطريقة مباشرة عندما تتضمن القاعدة أمرا أو نهيا كما قد يكون توجيه السلوك بطريقة غير مباشرة حيث تضمن القاعدة تعريفا أو تنظيما فيكون الالتزام بها بمطابقة السلوك لأحكام هذا التنظيم . إنها قاعدة عامة ومجردة يقصد بعموم القاعدة القانونية أن تكون القاعدة غير مخصصة فيما تضعه من أحكام بشخص أو أشخاص معينين بذواتهم ، ويقصد بالتجريد أن خطاب القاعدة القانونية لا يوجد إلى شخص بعينه أو واقعة بذاتها وانما العبرة فيه تكون بعموم الصفة وبتحقق بشأنها الشروط بحيث تنطبق على كل واقعة تتحقق بشأنها الشروط المتطلبة وعلى كل شخص اجتمعت فيه الصفات المستلزمة ، لذلك يضطرد تطبيق القاعدة القانونية على كل حالة تنشأ في أي وقت وتتوفر فيها شروط انطباقها . إنها قاعدة اجتماعيه إن الحاجة إلى قواعد القانون لا تظهر إلا مع قيام الجماعة حيث تظهر الحاجة إلى تنظيم علاقات أفراد هذه الجماعة بعضهم البعض ، فالحياة الاجتماعية تقتضي ضبط علاقات الأفراد وإخضاعها للقيود التي ترمي إلى تحقيق التوازن بين الجانب الفردي والجانب الاجتماعي لتحقيق الاستقرار والسلام في الجماعة وهذا دور القاعدة القانونية . والقاعدة القانونية وفق هذا المعنى هي قاعدة اجتماعية فيجب أن تتواءم مع ظروف المجتمع وعاداته وتقاليده ومعتقداته ، فإذا انحرفت القاعدة عن هذه الأسس ولم تراع المثل العليا لذلك المجتمع قدر لها أن تفشل في حكم وتوجيه سلوك أفراد الجماعة .
إنها قاعدة ملزمة ومقترنة بجزاء ويقصد بذلك أن للقاعدة القانونية جزاء ماديا يفرض على مخالفها ، تتولى توقيعه السلطة العامة ومرد ذلك هو الغاية من القاعدة ذاتها ، فالقانون يهدف إلى إقامة النظام في المجتمع وحكم سلوك أفراده وهو ما لا يتأتى إن ترك أمر الانصياع إلى حكمه لتقدير المخاطب بأحكامه بل إن قواعد القانون هي قواعد إجبارية ومن شأن مخالفتها ترتيب الجزاء . ( موضوع مقتبس)
شكرا وبارك الله فيك
………………………………………….. ………………………
صحيت اورانوس انت مليح ايديروك المشرف العام ههههههههههههههه
السلام عليكم ورحمة الله تعالى وبركاته
إليكم هذه المذكرة بعنوان
أثر الأجل في أحكام عقد الإجارة في الفقه والقانون المدني
للتحميل اضغط على الرابط أدناه
http://www.mediafire.com/?bmiizemg4mw
السلام عليكم و رحمة الله و بركاته
إليكم في هذا الموضوع تحميل لجملة القوانين المعمول بها في الدولة الجزائرية:
شكــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــراا اا
الفرق بين الفدرالية والكونفدرالية
ما هي الفروق بين الفدرالية والكونفدرالية ؟؟ وأيهما أصلح للعمل به في العراق المستقبلي من خلال وجهة نظر تحليلية ؟
(( أولاً _ الفيدرالية
1- في الاتحاد الفيدرالي تفقد الدول أو الولايات أو الأقاليم المتحدة شخصيتها الدولية بالانصهار في الدولة الفيدرالية .
2- يستند الاتحاد الفيدرالي في إدارته إلى قوانين ودساتير داخلية بموافقة الأغلبية ..
3- في الاتحاد الفيدرالي لا يجوز للولايات أو الدويلات أو الأقاليم الداخلة في الاتحاد الانفصال عنها بل يمكن إرغامها على البقاء ..
4- الهيئة التي تعبر عنها الإتحاد الفيدرالي هي البرلمان المكون عادة من مجلسين أحداهما يمثل عامة الشعب و الآخر يمثل الولايات أو الأقاليم ( مجلس الشيوخ ) ..
5- في الاتحاد الفيدرالي تنفذ القرارات عن طريق هيئاته التشريعية والقضائية والتنفيذية على جميع الأفراد في سائر الأقاليم أو الولايات وتكون للهيئات المركزية سلطات مباشرة على رعاياها ..
6- في الاتحاد الفيدرالي الجنسية واحدة أو متعددة يستقل بها هذا الاتحاد ..
-7- في الإتحاد الفيدرالي تعد الحرب داخل الإتحاد حرباً داخلية .
ثانياً – الكونفدرالية
1- في الاتحاد الكونفدرالي تحتفظ الدول أو الدويلات أو الأقاليم المتعاهدة كل بشخصيتها القانونية و الدولية ويكون لها مباشرة كافة مظاهر السيادة .
2- الإتحاد الكونفدرالي يستند إلى عمل قانوني خارجي أي معاهدة تبرم بين الدويلات أو الدول الأعضاء فيه بالإجماع .
3- في الإتحاد الكونفدرالي يحق لكل دولة داخلة في الإتحاد الانفصال عنها ..
4- الهيئة التي تعبر عنها الكونفدرالية مؤتمراً كان أو جمعية سياسية تتألف من ممثلي الدول أو الدويلات المتحدة دون أن يكون لها صفة البرلمان .
5- في الاتحاد الكونفدرالي القرارات تكون بالإجماع ولا تكون هذه القرارات إلا بموافقة الدول أو الأقاليم المتحدة .
6- في الإتحاد الكونفدرالي تتعدد الجنسيات بعدد الحكومات المؤتلفة ..
((
يتم تقاسم السلطة في النظام الفدرالي بين الولايات التي تؤلفه والحكومة المركزية بشكل يختلف من دولة لأخرى، ويقوم النظام الفدرالي النموذجي على أن الحكومة المركزية تمتلك السيطرة على مسائل الدفاع والسياسة الخارجية، دون أن يمنع هذا من أن يكون لكل ولاية دورها العالمي الخاص بها بالإضافة إلى مشاركتها في اتخاذ القرار على مستوى الدولة ككل.
إن الاهتمام الكبير الذي تلقاه مسألة الفدرالية في هذه الأيام مشفوعا بالنتائج الواقعية التي أفضت إليها التجارب الفدرالية في بناء الدول والتي أدت إلى توفير الأسس الضرورية الشرعية لضمان استقرارها وكسب ثقة المواطنين بها، دعا فلاسفة السياسة إلى القول بأن تجارب كندا وأستراليا وأوربا في حل الأزمات وانتهاز الفرص تعتبر نموذجا لما يمكن أن تقدمه الفدرالية من حلول فعالة لامتصاص الخلافات بين الشعوب المنقسمة عرقيا أو ثقافيا والتي لا تزال تبحث عن نظام سياسي تنتظم فيه.
***787;***787;***787; ***787;الفدرالية المدمجة : هي نظام الحكم في الولايات المتحدة الأمريكية حاليا، الذي به يتم اتخاذ القرار بشكل مركزي دون مراجعة الولايات لأن كل ولاية من الولايات يمثلها سيناتوران (ممثلان) في السلطة التشريعية ***786; ***786;
***9679; الفدرالية المركزية:
تقوم السلطة الفدرالية هنا بإحكام السيطرة على كافة التقسيمات المناطقية للسلطة، ويتحصن النظام عادة بواسطة دستور لا يستطيع أن يغيره أي طرف من طرفي السلطة (الحكومة المركزية والولايات) دون موافقة الطرف الآخر، وذلك بعكس النظم المركزية حيث تستطيع الحكومة المركزية إيقاف كافة الصلاحيات الممنوحة لأجزاء الدولة.
وتأتي الصبغة المركزية لهذا النوع بسبب الدور الذي تلعبه المحكمة الفدرالية والتي تقوم بتفسير الدستور من أجل حل الخلافات التي تحصل في السوية العليا للسلطة كالسلطة التشريعية أو القضائية.
***9679; الكونفدرالية:
على العكس من النوع الأول فإن الكونفدرالية تكون فيها الحكومة المركزية أضعف، وعادة ما تتميز بسمات نذكر منها:
1. تمتلك الولايات حقا قانونيا في الانفصال.
2. يقوم ممثلو الولايات بتحديد السلطات التي يسمح للحكومة المركزية بممارستها.
3. الحكومة المركزية معرضة دائما لاعتراض يجمد أعمالها من قبل الأعضاء.
4. قرارات الحكومة تنسحب على الولايات بشكل عام دون أن تكون ملزمة لمواطنيها مباشرة.
5. الحكومة المركزية ليست مستقلة ماليا وليس لها قاعدة انتخابية.
6. لا تتخلى الولايات عن سلطاتها المحلية للحكومة المركزية.
وعادة ما تقوم الكونفدراليات وفقا لاتفاقيات تهدف للقيام بمهمات محددة، وغالبا ما تدار من قبل مندوبين ترسلهم الولايات المكونة للكونفدرالية، ويمكن أن نعد من الكونفدراليات: الولايات المتحدة الأمريكية في الفترة (1776-1787م)، وسويسرا في الفترة (1291-1847م)، والاتحاد الأوربي الحالي.
تطلق عادة صفة (غير المتناسقة) على أي نوع من أنواع الفدرالية تتفاوت فيه السلطات التي تعطى للولايات، فقد يكون لولاية ما صلاحيات خاصة نظرا لخصوصيتها اللغوية أو الثقافية.
***9679; الفدرالية المدمجة:
وهي نظام الحكم في الولايات المتحدة الأمريكية حاليا، حيث يتم اتخاذ القرار بشكل مركزي دون مراجعة الولايات، لأن كل ولاية من الولايات يمثلها سيناتوران (ممثلان) في السلطة التشريعية وهما لا يعينان من قبل حكومة الولاية بل يختارهما مواطنو الولاية مباشرة عن طريق الانتخابات وبالتالي فهما يمثلان قرار الولاية.
***9679; الفدرالية المتشابكة:
تختلف عن النوع السابق بأن الولايات تشارك في عملية اتخاذ القرار بشكل أوسع، حيث يقوم ممثلو الولاية بالمشاركة في أجهزة النظام المركزي كالحكومة والمجلس التشريعي على شكل كتلة تتفاعل مع غيرها من كتل الولايات الأخرى ومن هذا المجموع ينشأ الجسم المركزي للدولة(وهنا يدعى هذا النوع بالتعاوني)، أو يشكل ممثلو
الولاية كتلة تراقب عمل الحكومة المركزية وتمارس حق النقض بالأغلبية البرلمانية لأي قرار تتخذه تلك الحكومة (وهنا يدعى هذا النوع بالانقسامي).
***9668; طرق تشكل الفدرالية:
يمكن حصر طرق تشكل الأنظمة الفدرالية في طريقين اثنين هما:
1. انضمام مجموعة من الدول المستقلة إلى بعضها البعض واشتراكها في السيادة على قطاعات محددة من أجل تحقيق مصالح لا يمكن الوصول إليها عبر طريق آخر، كالأمن والازدهار الاقتصادي، وعادة ما تعمل هذه الفدراليات (الانضمامية) على تقوية الحكومة المركزية ومنع الأكثرية من التعدي على أية ولاية. وقد اتبعت هذه الطريقة في إنشاء دول فدرالية متعددة مثل الولايات المتحدة الأمريكية وسويسرا وأستراليا.
2. تطوير نظام دولة من النمط المركزي إلى النمط الفدرالي بسبب احتمال حدوث انفصال قد تقوم به الأقليات، وهذا النوع من الأنظمة الفدرالية يعطي لبعض الولايات الحق في امتلاك صلاحيات سيادية خاصة بها كما هو الحال في مجال اللغة والهوية الثقافية في (النمط غير المتناسق من الفدراليات) مع العلم بأن كلا من الحكومة المركزية والأكثرية سيحتفظ بمجال واسع من السلطة، وعلى هذا تأسست الهند وبلجيكا وكندا وأسبانيا.
***787;***787;***787;***787;ان دواعي تشكل الأنظمة الفدرالية تعود الى الرغبة في تحقيق مصالح لا يمكن الوصول إليها عبر طريق آخر كالأمن والازدهار الاقتصادي ودفعا لاحتمال حدوث انفصال قد تقوم به الأقليات ***786; ***786;
أخيرا يجب التذكير بأن الفدرالية ليست البديل الوحيد عن أنظمة الحكم المركزية، فعلى سبيل المثال عندما تكون هناك جماعة تشترك في ما بينها بخصائص دينية أو عرقية دون أن تتواجد بشكل مركز في منطقة معينة فعندها يمكن تدبر أمر هذه المجموعة المبعثرة جغرافيا -كما اقترح بعض المختصين- بأن يسمح لهم ببعض الاستقلال الثقافي والشخصي دون إعطائهم حكما ذاتيا في المناطق التي يعيشون فيها، بالإضافة إلى تمثيلهم في أجهزة الحكومة المركزية التي تحتاج إلى الإجماع دون الأغلبية في اتخاذ قراراتها.
بارك الله فيكي أختي
و أنار طريقك
إليكم ا
لتصحيح النموذجي لامتحان السداسي الأول لمقياس القانون الجنائي الخاص للسنة الثالثة حقوق بكلية العلوم القانونية و الإدارية بجامعة حسيبة بن بوعلي بالشلفالتحميل من الملفات المرفقة
| اسم الملف | نوع الملف | حجم الملف | التحميل | مرات التحميل |
| droit_crim.pdf |  |
66.3 كيلوبايت |  |
المشاهدات 74 |
النظام القانوني للمياه الداخلية
النظام القانوني للمياه الداخلية
تعريفالمياه الداخلية : جرت عادة الشراح في القانون الدولي العام على ان يطلقوا اصطلاح المياه الداخلية على أى مياه تتغلغل داحل اقليم الدولة وهي تشمل الموانئ والخلجان والمضايق والأرخبيلات والبحيرات والبحار المغلقة والقنوات البحرية والأنهار .
) أولا ) الموانئ :
التعريف : مواقع خاصة تقوم بإنشائها وتجهيزها الدول الساحلية لاستقبال السفن فيها لتفريغ وشحن حمولاتها من البضائع وإنزال واخذ ركابها من المسافرين .
تعتبر الموانئ جزءا من إقليم الدولة وبالتالي تخضع لـ :
-1 لها الحق في تنظيم وخروج السفن منها .
-2 لها الحق في وضع اللوائح الصحية والجمركية وفرض الضرائب والرسوم عليها.
-3 لا يجوز للدولة أن تغلق الموانئ دون مبرر .
-4 لا ينصرف على السفن الحربية كما لا ينصرف على الموانئ العسكرية .
5. يجوز للدولة – لأسباب تتعلق بأمنها – أن تغلق بعض موانيها التجارية في وجه السفن الأجنبية مادام البعض الآخر مفتوحا .
المركز القانوني للسفن الأجنبية في الموانئ
أ- مبدأ السماح للسفن الأجنبية بدخول موانئ الدولية :
أ- كان الإتجاه السائد حتى بداية القرن التاسع عشر هو الاعتراف للدولة بحق منع السفن الأجنبية او السماح لها بدخول موانيها .
ب- غير ان هذه النظرية بدأت تخف من حدتها في اعقاب سيادة مبدأ حرية التجارة الدولية وبعد ان ظهر على خريطة العالم عدة موانئ لها أهميتها في ميدان التجارة العالمية .
ت- الدولة لها الحق ان تضع مايتراءى لها من قيود على دخول السفن الاجنبية .
ب- الوضع القانوني للسفن الأجنبية الخاصة :
تعريف السفن الخاصة : تلك المملوكة لأفراد أو شركات او مؤسسات او هيئات خاصة وتستخدم لأغراض تجارية .
الوضع القانوني للسفن الخاصة :
أ- الالتزام بما تضعه الدولة من تشريعات او نظم او لوائح تهدف الى تنظيم الملاحة والجمارك والصحة والبوليس من اجل المحافظة على امنها وسلامتها .
ب- القاعدة العامة ان دولة الميناء تختص بنظر المنازعات المدنية اذا كان النزاع يهم شخصا من غير طاقم السفينة .
ت- القاعدة العامة هي ان دولة الميناء تختص بنظر كل جريمة تقع في موانيها .
ت- الوضع القانوني للسفن الأجنبية العامة :
تعريف السفن العامة : السفن الحربية وتلك التى تستخدمها الدولة لأداء خدمات عامة لغير أغراض التجارة .
الوضع القانوني للسفن الاجنبية العامة :
أ- جرى العرف الدولى على ان تحترم السفن العامة ماتضعه دولة الميناء من قوانين ولوائح وأنظمة متعلقة بالأمن والملاحة والصحة .
ب- أى تمكث تلك السفن في في الميناء اكثر من المدة التى تحددها الدولة السياحية .
ت- لاتخضع للاختصاص التشريعي او القضائي لهذه الدولة .
) ثانيا ) الخلجان :
تعريف الخلجان : مساحة من البحر تتغلغل داحل اقليم الدولة نتيجة للتعرجات الطبيعية في الساحل بحيث تصبح مياه البحر المتغلغلة داخل الافليم محضورة باليابس فيما عدا الفتحة المؤدية للبحر.
أنواع الخلجان :
أ- الخلجان الوطنية :
تعريفه : هو الذي يقع كله في اقليم دولة واحدة وتتحدد له هذه الصفة اذا كانت الفتحة التى توصله بالبحر لاتزيد عن 24 ميل بحري .
النتائج المترتبة على الإعتراف بالخليج الوطني :
أ- يخضع لسيادة الدولة فلها ان تسمح للسفن بدخوله او تقييد الدخوا فيه .
ب- تقصي الصيد فيه على مواطنيها .
ت- تمارس اختصاصها الاقليمي كاملا على كل مايدخل في الخليج من سفن واشخاص .
ب- الخلجان الدولية :
تعريفه : اذا كان الخليج يقع في دولة واحدة ولكن تزيد فتحته الموصلة بالبحر العام فانه يعتبر خليجا دوليا .
ت- المضايق :
تعريفه : ممر مائي طبيعي يصل بين بحرين عامين ويختلف الوضع القانوني للمضيق بحسب ما اذا كان يقع باكمله في اقليم دولة واحدة او تطل عليه اكثر من دولة .
المرور البرئ : ( مهم جدا (
تعريفه : حق السفن الأجنبية في الملاحة عبر البحر الإقليمي والمضايق ويكون هذا الحق مكفولا لجميع السفن وهو ليس برخصة تمنحها الدولة الساحلية لسفينة دون أخري .
محتوي تطبيق الحق :
-1أولا – فكرة المرور : لا يجوز هذا الحق للسفن التوقف داخل البحر الاقليمي للدولة الساحلية بل عليها ان تمر بشكل سريع ومتواصل وبدون توقف الا في حالة الضرورة القصوى كوجود عطل او خلل في السفينة .
-2 ثانيا – الصفة البريئة للمرور : بمعنى ان يكون المرور غير عدواني وغير مخل بسلام وامن الدولة الساحلية .
-3 الأساس القانوني لحق المرور البرئ :
أ- استقر هذا الحق ومنذ زمن بعيد في قواعد القانون الدولي العرفي .
ب- نصت عليه اتفاقيتي البحار لعام 1958 – 1982 وفي نصوص عديدة .
ت- يطبق حق المرور البرئ في حالة الملاحة البحرية فقط دون الجوية .
ث- الأرخبيلات :
تعريفه : مجموعة من الجزر بما في ذلك اجزاء الجزر والمياه الواصلة بينهما والمعالم الطبيعية الأخري التى يكون الترابط فيما بينها وثيقا .
القنوات البحرية
تعريفه : هي ممر مائي صناعي يخترق افليم الدولة ليصل بحرين عامين والقناة البحرية تعتبر كجزء من اقليم الدولة وبالتالي تخضع للاختصاص الافليمي لها .
الاستثناءات الواردة عليها :
أ- تسهيل الملاحة الدولية وتخفيض التكلفة .
ب- وضع معاهدات دولية الغرض منها ضمان حرية الملاحة قي تلك القنوات
ت- تقييد مباشرة الدولة لبعض اختصاصاتها عليها .
الأمثلة عليها (قناة السويس (
النظام القانوني للأنهار
) أ) الأنهار الوطنية :
تعريفه : هي التي يقع مجراها كله من المنبع الى تامصب داخل اقليم دولة واحدة .
حقوق الدولة في البحر الاقليمي :
أ- استغلال مواردها الطبيعية .
ب- تقتصر الملاحة فيه على سفنها فقط او تسمح بها لمراكب الدول الأخري .
) ب) الأنهار الدولية :
تعريفه : هي تلك التى تجري بين اقليمي دولتين او اكثر او تخترق هذه الاقاليم
امثلة ( نهر الرين / الدانوب / النيل / دجلة والفرات (
القواعد القانونية التي تنظم الملاحة في الانهار الدولية
-1 حق الدولة في حرية الملاحة على هذا الجزء اما اجزاء النهر الذي تقع خارج الاقليم فلم يكن يسمح لها بالملاحة فيه الا بناء على اتفاقيات خاصة ومقابل دفع رسوم معينة .
-2 تم اقرار مبدأ حرية الملاحة في جميع أجزاء النهر من منبعه الى مصبه وذلك لكل الدول المشتركة فيه .
-3 أفر مؤتمر فيينا بحرية الملاحة في الانهار الدولية من المنبع الى المصب وذلك لمراكب جميع الدول على ان تراعي حقوق السيادة الاقليمية لكل دولة يمر بها النهر وايضا ماتضعه تلك الدول من لوائح او تعليمات خاصة لتنظيم المرور .
-4 اخذت تلك الاتفاقيات مبدأ حرية الملاحة على اطلاقه لجميع الدول .
القواعد التى تنظم استغلال مياه الأنهار الدولية
-1 لكل دولة يجري في اقليمها نهر مشترك حق الانتفاع بمياهه والحصول على حاجاته منها .
-2 استغلال القوي الطبيعية الموجودة في المجري الذي يقع في نطاق اختصاصه .
-3 تقيم فيها المنشآت الهندسية مايحقق لها هذا الاستغلال .
-4 عدم المساس بالأوضاع الطبيعية والجغرافية والتاريخية للنهر .
-5 عدم المساس بالحقوق التى تتمتع بها الدول الأخرى في مياه النهر .
طويرد
01-29-2011, 01:01 pm
البحر الإقليمي
تعريف : يطلق على جزء المياه الملاصق لشاطئ الدولة والممتد نحوأعالي البحار وهذا الجزء يخضع لسيادة الدولة .
اتساع البحر الاقليمي 12 ميل بحري
تحديد قياس البحر الاقليمي : من اخر نقطة ينحس عنها الماء وقت الجزر بالنسبة للشواطئ الطبيعية ومن وراء الحواجز والارصفة التى تحيط بالموانى .
نتائج الاعتراف بسيادة الدولة على بحرها الاقليمي :
-1 حق القيام بأعمال البوليس وإقامة المنشآت ووضع نضم لتأمين الملاحة وإنشاء مناطق جمركية ومنه تلوت المياه والمحافظة على الثروة الطبيعية .
-2 حق قصر التجارة الساحلية على رعاياها وحدهم .
-3 حق تحديد الاجراءات والمراسم البحرية .
-4 حق القضاء بالنسبة لسفنها والسفن الأجنبية في حال طلب منها ذلك .
-5 حق الزام الدول المتحاربة باحترام حيادها وعدم القيام باعمال حربية في مياهها الاقليمية .
المنطقة المجاورة
تعريفه : تلك المنطقة من مياه البحار التى تجاوز مباشرة البحر الاقليمي وتباشر الدولة الشاطئية عليها بعض الاختصاصات في المجالات الاقتصادية والمالية والجمركية والصحية وفي مسائل امن الدولة والغنائم والحياد .
النظام القانوني للمنطقة المجاورة :
-1 لا تخضع لسيادة الدولة الساحلية .
-3 السلطات التى تمارسها الدولة الساحلية هي سلطات استثنائية محدودة لايجوز التوسع فيها .
-3سلطات مقررة للدولة لمنع الاعمال التى تؤثر على المصالح المرتبطه باقليمها وبحرها الإقليمي.
-4حق الدولة الساحلية مطاردة السفن الأجنبية التي ترتكب فعلا محضورا او تنتهك قوانينها و أنظمتها في تلك المنطقة .
المنطقة الاقتصادية الخالصة
200ميل بحري
الاهمية :
تمكين الدول الساحلية من حماية ثرواتها الحية من الاستغلال المفرط المنظم باحدث اساليب التقدم العلمي مما يهددها على الندره و الفناء ومما يترتب القضاء على الموارد الغذائية الضخمة التى تحتاجها شعوب الدول النامية الساحلية .
إتساع المنطقة الإقتصادية الخالصة :
تعريفه : هي منطقة واقعة وراء البحر الإقليمي وملاصقة له وهي تلك المنطقة لاتمتد الى اكثر من 200 ميل
حري من خطوط الاساس التى يقاس منها عرض البحر الإقليمي .
حق الدولة في المنطقة الإقتصادية الخالصة :
-1حقوق سيادية لغرض الحقوق سيادية لغرض الإستكشاف واستغلال الموارد الطبيعية الحية منها وغير الحية .
الحق – دون غيرها – في إقامة وتشغيل وإستخدام الجزر الصناعية وكذلك المنشآت والتركيبات والأبنية .
الولاية فيها يتعلق بتنظيم البحث العلمي وحماية البيئة البحرية والحفاظ عليها .
حقوق الدول الاخرى وواجباتها في المنطقة الاقتصادية الخالصة :
تتمتع بحريتي الملاحة والتحليق ووضع الكابلات وخطوط الانابيب المغمورة وغي ذلك من الاستخدامات المشروعة دوليا كتلك المرتبطة بتشغيل السفن والطائرات و الاتصالات .
الجرف القاري
تعريفه : الجزء من قاع البحر والأرض الواقعة تحت البحر والتي يبدأ تواجدها من حيث ينتهي المياه الاقليمية للدول الساحلية ويشكل امتدادا طبيعيا لارض تلك الدولة تجاه قاع أعالى البحار .
طبيعة حق الدولة على جرفها القاري :
تتمتع بحقوق سيادية لأغراض استكشافه واستغلال موارده الطبيعية وهذه الحقوق مانعة بمعنى اذا لم تقم الدولة الساحلية باستكشاف الجرف القاري او استغلال موارده الطبيعية فلا يجوز لاحد ان يقوم بهذه الانشطة بدون موافقة صريحة من الدولة الساحلية .
نتائج الإعتراف بحقوق السيادة علة الجرف القاري ( مهم ( :
-1 حق التدابير اللازمة لاستكشاف الجرف القاري واستغلال موارده الطبيعية ومنع التلوث من خطوط الانابيب وخفضه والسيطرة عليه .
-2 الإشراف على تعيين مسار وضع خطوط الانابيب على الجرف القاري ووضع الشروط اللازمة لذلك .
-3 حق الولاية الخالصة على الكابلات وخطوط الأنابيب .
-4 حق الإذن بالحفر في الجرف القاري وتنظيم هذا الحفر لكافة الأغراض .
أعالى البحار
تعريفة : كل أجزاء البحار والمحيطات التى لا تدخل في البحر الاقليمي أو في المياه الداخلية او المنطقة الاقتصادية الخالصة لدولة من الدول .
حقوق الدول في منطقة أعالي البحار :
-1 حرية الملاحة :
تتمتع كافة دول العالم بحرية الملاحة في أعالي البحار دون استثناء حيث تستطيع سفن هذه الدول المرور في البحار العامة دون ان تخضع لاية سلطة سوى الدولة التي تحمل علمها .
-2 حرية الصيد :
لكل الدول حق الصيد في البحار العامة بشرط احترام حقوق الدول الأخرى .
-3 حرية مد الكابلات والانابيب :
لكل الدول الحق في مد أسلاك كهرباء او كابلات التلفون والتلغراف او خطوط الانابيب و جاء بموجب اتفاقية باريس سنة 1884 منع العبث بالاسلاك واعتبار اتلافها عمدا او نتيجة خطأ جسيم بمثابة جريمة يترتب عليها المسائلة .
-4 حرية الطيران :
للطائرات التابعة لاية دولة سواء في ذلك الطائرات العامة او الطائرات التجارية والخاصة ان تطير عبر اعالي البحار وان تحلق فى اجوائها ماشاءت وعلى ارتفاع تستطيع الوصول اليه دون ان تتقيد في ذلك بغير قوانين وتعليمات الدولة التى تتبعها وما تفرضه عليها اتفاقيات وتامين سلامة الطيران
*** بارك الله فيك ***
إليكم هذا البحث حول:
" منهجية البحث العلمي و هيكل البحث العلمي "
لطلبة الحقوق
| اسم الملف | نوع الملف | حجم الملف | التحميل | مرات التحميل |
| 1.rar |  |
43.5 كيلوبايت | |
المشاهدات 183 |
| اسم الملف | نوع الملف | حجم الملف | التحميل | مرات التحميل |
| 2.rar | |
25.7 كيلوبايت | |
المشاهدات 131 |
مشكورة ولكن كان من الافضل ان تشرحي لنا اكثر
| اسم الملف | نوع الملف | حجم الملف | التحميل | مرات التحميل |
| 1.rar | |
43.5 كيلوبايت | |
المشاهدات 183 |
| اسم الملف | نوع الملف | حجم الملف | التحميل | مرات التحميل |
| 2.rar | |
25.7 كيلوبايت | |
المشاهدات 131 |
شكرا لكم جزيلا جدا جدا
| اسم الملف | نوع الملف | حجم الملف | التحميل | مرات التحميل |
| 1.rar | |
43.5 كيلوبايت | |
المشاهدات 183 |
| اسم الملف | نوع الملف | حجم الملف | التحميل | مرات التحميل |
| 2.rar | |
25.7 كيلوبايت | |
المشاهدات 131 |
دائما الجديد……………. الله يعافيك
| اسم الملف | نوع الملف | حجم الملف | التحميل | مرات التحميل |
| 1.rar | |
43.5 كيلوبايت | |
المشاهدات 183 |
| اسم الملف | نوع الملف | حجم الملف | التحميل | مرات التحميل |
| 2.rar | |
25.7 كيلوبايت | |
المشاهدات 131 |
