التصنيف: الحقوق

اشرح الأركان الخاصة بعقد شراء السفينة طبقا للمواد 49- 50- 51 من القانون البحري الجزائري ؟

مقدمة:
مفهوم العقد في القانون العام:
العقد هو تصرف قانوني، و هو تطابق إرادتين لإحداث أثر قانوني.
تعرف المادة 54 من القانون المدني، الصادر بموجب الأمر رقم: 75/58المؤرخ في: 26/09/1975، العقد بأنه:

[ اتفاق يلتزم بموجبه شخص أو عدة أشخاص آخرينبمنح لو فعل أو عدم فعل شيء ما].
و يعرف عقدالمقاولة، حسب المادة 549 من القانون المدني بأنه:
ب المقاولة عقد يتعهد بمقتضاه أحد المتعاقدين أن يصنع شيء أو أنيؤدي عملا مقابل أجر يتعهد به المتعاقد الآخر].
ويترتب على عاتق المتعاقدين التزامات متبادلة.
وبخصوص العقود المبرمة من طرف الدولة أو مختلف هيئاتها فإنها تبرم من طرفهم على أساسأنهم أشخاص معنوية تظهر في شكل إدارة.
و الإدارة فيمجال إبرامها للعقود، قد تتخذ أحد الشكلين التاليين:
1/- قد تظهر الإدارة بمظهر الشخص العادي و تبرم بوصفها كذلك عقودا تخضعللقانون الخاص حيث يتخذ الطرفان ( الإدارة و المتعاقد الآخر) الشروط و الاتفاقاتالمتبادلة بناء على أحكام القانون المدني.
2/- وقد تظهر الإدارة مظهرا سياديا أي بوصفها سلطة عامة متخذة تدابير و امتيازات السلطةالعامة، و تخضع حينئذ للقانون العام و هنا تحدد الإدارة و بمفردها مجموعة بنودالعقد الذي يوصف بأنه عقد إداري و لا يملك المتعاقد مع الإدارة إزاء ذلك سوى مناقشةالسعر المقترح لتنفيذ العقد أما ما عدا ذلك من بنود العقد فإن للمتعاقد إما قبولهاكلها أو رفضها كلها.
و في هذا النوع من العقودالإدارية فإن الوثيقة التي تحدد شروط التعاقد هي دفتر الشروط الذي يكون ملحقابالعقد المبرم بين الإدارة و المتعاقد الآخر.
ويتكون دفتر الشروط من ثلاث أنواع من الوثائق و هي:
1. دفتر الشروط الإدارية العامة.
2. دفتر التعليمات المشتركة.
3. دفترالتعليمات الخاصة.
و يتميز العقد الإداري باحتوائهعلى بنود إذعان تقتضيها المصلحة العامة و التي بموجبها يمكن أن تتغير الطلبات كلمادعت الحاجة لذلك و مثال ذلك أن الإدارة يمكنها و بصفة انفرادية أن تزيد أو تقلص أوتعدل من التزامات المتعاقد معها و من ثم يتبين أن ثمة اتفاق للإرادتين (إرادةالإدارة و إرادة المتعاقد معها) و هذا ظاهريا فقط لأن هذا الاتفاق مبني على أساس مناللامساواة القانونية.
إن أحكام القانون الخاص تتميز عقودها بأنها تبرم بناء على التفاوض الحر للأطراف بينما تبرم العقود التيتخضع للقانون العام و مثالها الصفقات العمومية بناء على أحكام تشريعية أو تنظيميةتتميز بعضها بأنها من النظام العام فمثلا:
– يحكم الصفقات العمومية بتنظيم خاص: (نصوص قانونية خاصة).
– في الصفقات العمومية ليس هناك تساوي بين الطرفين (الإدارة والمتعاقد معها).
و يبرر وجود تنظيم خاص للصفقاتالعمومية حسن استعمال المال العام و أولوية المصلحة العامة. ويترتب عن أي نزاع يثاربشأن الصفقات العمومية مشكل الاختصاص القضائي الذي ينعقد، و ذلك مهما تكن طبيعةالعقد، للقضاء الإداري.
أ- تعريف الصفقات العمومية:
الصفقات العمومية هي عقودمكتوبة… و ذلك من أجل تنفيذ أشغال أو اكتساب مواد أو خدمات. (المادة (03) منالمرسوم الرئاسي: 02/250).
تبرم الصفقات العمومية ويتجدد نطاق تطبيقها على الإدارات العمومية، الهيئات الوطنية المستقلة، الولايات،البلديات، و الهيئات العمومية الإداري، و مراكز البحث و التنمية و المؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي و التكنولوجي و كذلك المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي و التجاري. عندما تكلف هذه الأخيرة بإنجاز مشاريع استثمارات عمومية بمساهمة نهائية لميزانية الدولة. (و هذا طبقا للمادة (02) من المرسوم الرئاسي رقم: 02/250).
و تبرم الصفقات وجوبا إذا كانت قيمةالإنجازات أو التوريدات أكثر من6.000.000.00 دينار،أو إذا كانت الخدمات أو الدراسات تفوق قيمتها: 4.000.000.00 دينار و هذا تطبيقا لأحكام المادة (05) من المرسوم الرئاسي رقم: 03/301 المؤرخ في: 11/09/2003 (المعدل و المتمم للمرسوم الرئاسي رقم: 02/250)
[ سابقا كانت القيمة المطلوبة لإبرام الصفقة وجوباهي أكثر من 4.000.000.00 دينار، حسب المرسوم الرئاسي رقم: (02/205)].
ب- تطور النظام القانوني للصفقات العمومية في الجزائر:
غداة استقلال الجزائر في: 05/07/1962 و سدا منها للفراغ القانوني قررت بموجب القانون رقم: 62/157المؤرخ في: 31/12/1962 الاستمرار بالعمل بالتشريع الفرنسي عدا ما يتعارض مع السيادة.
وباعتبار الصفقات العمومية مجال استراتيجي لاستهلاك الأموال العامة و تنفيذ المشروعات فقد أصدر المشرع مرسوما رقم: 64/103 بتاريخ: 26/03/1964 قرر بموجبه إنشاء اللجنة المركزية للصفقات العمومية التيعهد لها اختصاص اتخاذ الأحكام القانونية و إجراءات تنفيذ الصفقات العمومية.
و قد صدر إثر ذلك الأمر رقم: 67/90المؤرخ في: 17/06/1967 المتضمن قانون الصفقات العمومية. و هي أول خطوة تشريعية في جال الصفقات العمومية.
ثم تبعه صدور المرسوم رقم: 82/145 المؤرخ في: 10/04/1982 المتعلق بتنظيم صفقات التعامل العمومي و ذلك سعيا من المشرع لإضفاء نوع من الليونة و البساطة في إبرام الصفقات العمومية.
و بظهور الظروف الاقتصادية الجديدة التي دعت البلاد للدخول في اقتصاد السوق ظهرت الحاجة إلى تعديل يتماشى و هذه الظروف و كان ذلك بموجب القانون رقم: 91/434 المؤرخ في: 09/11/1991 المتعلق بالصفقات العمومية.
و أخيرا صدر المرسوم الرئاسي رقم: 02/250 المؤرخ في: 24/07/2002 و كانت قد صدرت نصوص قانونية لها علاقة مباشرة بميدان الصفقات العمومية و منها القانون رقم: 88/01 و هو القانون التوجيهي للمؤسسات العمومية الاقتصادية و كذا القانون رقم: 90/21 المؤرخ في: 15/08/1990 المتعلق بالمحاسبة الوطنية.
الفصل الأول: إعداد الصفقات العمومية:
إن إعداد الصفقة العمومية يتطلب تحضيرا دقيقا و مدروسا و يتحدد ذلك أساسا بـ:
– تحديد الحاجيات.
– ثم وضع آلياتإشباع هذه الحاجيات.
المبحث الأول: تحديدالحاجيات:
إن أغلب عمليات مراقبة تنفيذالصفقات العمومية قد أثبتت أن هناك تبذير للمال العام، و أن المرسوم التنفيذي رقم: 98/22 المتعلق بمصاريف التجهيز (المعدل و المتمم) يضع الشروط الخاصة بتسجيل المشروعو بحسب ذلك يتم:
– تسهيل عل البائعين (المتعامل معهم).
– و إيجاد المنافسة الحقيقيةالصحيحة.
و هذه المرحلة المهمة من حياة المشروع تؤكدها المادة (42) من المرسوم الرئاسي 02/250 التي جاء فيها أن المناقصة appel D’offre ينبغي أن يشتمل على وصف دقيق للخدمات المطلوبةو مواصفاتها التقنية.
إن تحديد الحاجيات المطلوبةيمر بمسار طويل تتحدد معالمه بما يلي:
– إحصاءالحاجيات
– تحليل المعطيات.
– ضبط الحاجيات بدقة.
– إنجازالدراسات المطلوبة.
المطلب الأول:مرحلةالإحصاء.
تمثل هذه المرحلة حجر الزاويةو المحور الرئيسي في تحديد الحاجيات المطلوبة وهي تقوم على مجموعة عناصر وهي:
– إجمال الحاجيات المعبر عنها للسنوات الماضية.
– تقييم الأهداف التي تم التوصل إليها والنقائص المسجلة.
– الأخذ بالحسبان التطورالاقتصادي – الاجتماعي للمجتمع.
– ضبط مخططالتنمية.
المطلب الثاني: مرحلة التحليل.
وفي هذه المرحلة تعمق الإدارة من عناصر تحليل الخيارات المختلفة آخذة بعين الاعتبارالنتائج المسطرة و العوائق المحتملة و نوعية الخدمات أو الأشغال ثم تحديد كل الأطراف المتدخلين.
المطلب الثالث: مرحلة ضبط و تحديد الحاجة.
و في هذه المرحلة تكون الإدارة قد حددت برنامجها بدقة ومحددة بوضوح: أهدافها– الصلاحيات- الجدول الزمنية للأشغال- الميزانية- وضع آليات التنفيذ و العلاقات مع المتدخلين و الشركاء- تحديد أنواع الرقابة. و تحديد الصعوبات المحتملة.
و علاوة على ذلك و أثناء الدعوة للمنافسة قد تظهر الحاجةإلى معطيات تكميلية و منها خصوصا:
– معايير الإنتاج و النوعية.
– الوقت الخاص بالإنجاز.
– خيارات الموقع.
– الخيارات المختلفة.
– الضوابط الإجبارية.
المبحث الثاني: الدراسات المسبقة.
أن الدراسات المسبقة التي تقوم بهاالإدارة تسمح بتحديد دقيق للحاجيات المطلوبة و تسمح باتخاذ القرار النهائي لتنفيذالمشروع كما تؤمن تنفيذ إنجاز المشروع بصفة سليمة من الأخطاء، عليه، فإنه يتعين القول أن الدراسات المسبقة ضرورية لكل صفقة.
وأنه يتعين أخذ الوقت اللازم الذي تقتضيه الدراسات و اتخاذ القرارات و المخططات المطلوبةبكل وضوح و اختيار مكتب أو مكاتب الدراسات المؤهل أو المختص بالنظر إلى طبيعة كلمشروع. و العمل على توافق الهيئة المتعاقدة مع مكاتب الدراسات.
تنصب الدراسات عموما على: النجاعة،اللائمة، التأثير على البيئة، الدراسة الجيوتقنية للأرض (بالنسبة لمشاريع الإنجاز)،الدراسات القبلية، الدراسات المختلفة.
المطلب الأول: دراسةالنجاعة.
عن هذه الدراسة ضرورية في حياةالمشروع و هي تسمح بالإجابة عن التساؤلات التالية:
– هل أن المشروع قابل للإنجاز؟ – و ما هي الشروط التقنية و الماليةلذلك؟ – و هل هذه الشروط المطلوبة ممكنة و منطقية؟
– و في أي نسق يكون المشروع قابلا للإنجاز؟
المطلب الثاني:دراسةالملائمة:
على المستوى الاقتصادي- الاجتماعي،تسمح هذه الدراسة من قياس أهمية و مردودية المشروع المراد إنجازه و يمكن بالتالي تحديد إيجابيات و سلبيات المشروع، كما تهدف هذه الدراسة لتحديد أهداف التنميةوإشباع الحاجات الاجتماعية.
المطلب الثالث: دراسة تأثير المشروع على البيئة (القانون رقم 03/83 المؤرخ في: 05/02/1983)
و تهدف هذه الدراسة إلى ضمان عدم تأثيرالمشروع على البيئة و ذلك باستثناء الأشغال المحددة بالمرسوم التنفيذي رقم: 90/78المؤرخ في: 27/02/1990 و تنصب هذه الدراسةعلى:
– تحليل و دراسة موقع إنجاز المشروع.
– تحليل و دراسة تأثير المشروع على البيئة.
– أخذ الاحتياطات الممكنة للحد أو الإنقاص من الأضرار التي يمكنأن تنجر عن المشروع و كذا رصد الأموال الممكنة للتصدي لذلك.
– معرفة الأسباب التي من أجلها سن المشروع.
– و تخضع هذه الدراسة لتحقيق عام (عمومي) ينتهي بقرار من وزارة البيئةيتضمن الموافقة أو رفض إنجاز المشروع، و عن عدم القيام بمثل هذه الدراسة فعل مجرمقانونا.
المطلب الرابع: الدراسة الجيوتقنية للأرض:
تسمح هذه الدراسة من تحديد الخصائص الميكانيكية للأرضية المراد إنجاز المشروع عليها، و توجه مثل هذه الدراسة صاحب المشروع لاختيار الأرضية المناسبة.
المطلب الخامس: الدراسة القبلية (دراسة المشروع الأولي):
و يتمثل ذلك في المشروع التمهيدي العام (A.P.S.) و المشروع التمهيدي المفصل (A.P.D).
فأما الأول فيهدف إلى تحديدالترتيبات و اقتراح الأولويات و من ثم اقتراح صورة المشروع.
بينما ينصب الثاني على تعميق الدراسة لحل المتوصل إليه للمشروع و فيهذه الدراسة ينبغي أن يكون للمصلحة المتعاقدة المعلومات الضرورية للمشروع، لا سيماالأهداف المرجوة من المشروع، المهام، والبرنامج الزمني لتنفيذ المشروع، الميزانيةالمطلوبة، التنظيم و المراقبة.

المطلب السادس:الدراسات المختلفة للشبكات:
و يبدأ ذلك أولا بحصر الشبكاتالموجودة أو المطلوبة و من ثم إيجاد وسائل تفاديها، و المحافظة عليها وتتم الدراساتبهذا الشأن مع الهيئات المختصة: (سونلغاز- البريد– مؤسسة توزيع المياه إلخ…).
و للإشارة، فإنه لايوجد حاليا أي تشريع منظم لمراقبة نوعين هذه الدراسات، و أن هذه الشبكات كثيرا ماتنجر عنها أضرار قد نجد لها حلا بالعقد، و إن لم يوجد فيمكن إجراء خبرة لتحديده، وعلى كل فمن مصلحة المصلحة المتعاقدة ألا تباشر تنفيذ المشروع، إلا إذا كانت الأرضيةتسمح بذلك بدون أي عائق.
المبحث الثالث:اكتساب الأرضية و تسجيلالمشروع:
المطلب الأول: اكتسابالأرضية:
يتطلب القانون أن تكونالمصلحة- صاحبة المشروع- مالكة للأرضية المراد إنجاز المشروع عليها. و يتم اكتسابأو الحصول على الأرضية وفقا للقانون بإحدى الطرق التالية:
– إما بالتراضي (الشراء- التبادل- الهبة…).
– أو بإجراءات نزع الملكية للمنفعة العمومية.
و في الحالة الثانية يسهر صاحب المشروع على احترام الإجراءاتالمنصوص عنها قانونا بموجب القانون رقم: 91/11 المؤرخ في: 27/04/1991 المحدد لقواعدنزع الملكية للمنفعة العامة و منها الإشهار، تبليغ القرارات، احترام الآجال، تقديرالتعويض العادل المنصف و المسبق.
المطلب الثاني: تسجيل المشروع:
و يتم ذلك وفقا لأحكام المرسومالتنفيذي رقم: 93/597 المؤرخ في: 27/02/1993 المتعلق بنفقات التجهيز للدولة (المعدلو المتمم).
و يتم تمويل المشروع من طرف ميزانيةالدولة.
إن النفقات العامة للتجهيز و كذلك النفقاتالعامة للتسيير تسجل جميعها بميزانية الدولة تحت شكل ترخيصات برامج (A.P) و تنفذ بواسطة قروض دفع(C.P).
أ/ بالنسبة للبرامج المركزية:
كانت الهيئة المركزية للتخطيط تتكفل بتسجيل، إعادة تقييم، قفل،تغيير أحكام المشاريع المركزية و التي أصبحت حاليا تقوم بها الوزارة المختصة، حسبكل قطاع،أو الإدارة المختصة أو المؤسسة المستقلة ماليا و قد يتم إتخاذ التدابيرالسالفة الذكر بالنسبة للإدارات المتخصصة و المؤسسات المستقلة ماليا ن طرف وزيرالمالية.
ب/ بالنسبة للبرامج المركزية المسيرةمن طرف "الوالي":
اعتبارا من سنة 1998دخلت هذهالمشاريع ضمن مجال البرامج المركزية المسجلة على مستوى كل وزارة.
جـ/ بالنسبة للبرامج اللامركزيةللقطاعات: (P.S.D.):
يتم تبليغ البرنامجالقطاعي اللامركزي بقرار، و يتم توزيع ترخيصات البرامج من طرف وزير المالية في شكلقطاعات جزئية و يشمل محتوياتها في ملاحق.
و يخضع تقسيم هذه الترخيصات نفس القواعد المعمول بها.
د/ بالنسبة للمخططات البلدية للتنمية (P.C.D):
يتم تحديد برامج التجهيز العمومي على المستوىالمحلي بموجب ترخيص برنامج (A.P) عام و يبلغ لكل بلديةعن طريق الوالي للتنفيذ.
كما يتم تبليغ هذه الجهاتبالقروض الخاصة بتمويل المخططات البلدية للتنمية بموجب قرار.
تبلغ الإدارة، قصد تسجيل برنامج التجهيز المستوفي لشروطه القانونية،ملفا بذلك يحتوي على:
– عرض للأسباب.
– بطاقة تقنية (تحدد بها محتوى المشروع- السعر- آجالالتنفيذ…).
– دراسة النجاعة والملائمة.
– استراتيجية الإنجاز طبقا للمخططالوطني.
– الترابط بين القطاعات (التنسيق القطاعيالضروري).
– تقرير تقييمي لمختلفالمتغيرات.
– نتائج المناقصة بالنسبة لعملياتالإنجاز أو التجهيز.
– التقدير المالي للمشروعبالدينار الجزائري (و تتمة المبلغ بالعملة الصعبة احتماليا).

الفصل الثاني: الجوانب القانونية للصفقاتالعمومية:
المبحثالأول:مضمون العقد و الوثائق المكونةله:
المطلبالأول: دفترالشروط:
يتم إعداد دفتر الشروط من طرفالإدارة قبل إبرام أي صفقة و يبلغ لجميع المترشحين مطلعا إياهم عن الشروطالعامة.
و يعتبر دفتر الشروط أساس تكوين الصفقةحيث يحدد بموجبه كيفيات إبرام و تنفيذ الصفقات في إطار الأحكام التنظيمية.
و قبل كل نداء للمنافسة و حتى بالنسبة لأسلوب التراضيينبغي على الإدارة إعداد دفتر الشروط بالدقة اللازمة و إبلاغه لجميعالمترشحين.
و تقتضي دقة دفتر الشروط تحديد الخدماتالمطلوبة أو السلع المطلوبة و مكان التسليم و التركيب و الضمانات المطلوبة و أعمالالصيانة.
كما يحدد دفتر الشروط الأشكال و الأساليبالمطلوبة لتقدير مطابقة المنتوج المطلوب أو الأشغال المراد إنجازها كما يتعين تحديدالمواصفات التقنية، كما يتعين توافق مخططات تنفيذ الصفقة مع المعايير العالميةبوضوح.
ومن جهة أخرى، تحدد الشروط العامة التزاماتالمتعاقد و مبلغ الكفالة و التعويضات و العقوبات وشروط فسخ العقد و التنسيقات التييستفيد منها المتعاقد حسب كل نوع من أنواع تسديد مبلغ الصفقة.
ومن ثم يمكن القول أن دفتر الشروط يشكل جزء مهما في ملفالصفقة.
المطلبالثاني:الوثائق المكونةللصفقة:
– دفتر الشروط الإداريةالعامة: (C.C.A.G):
يحدد هذا الدفتر الأحكامالإدارية العامة الخاصة بكل نوع من أنواع الصفقات(إنجازات- توريدات- خدمات). و يهدف لبيان الأحكام الملزمة لكل طرفكما يحدد الاختيار العام للإدارة من بين مختلف الكيفيات التنظيمية.
– دفتر التعليمات المشتركة: (C.P.C):
و يحدد هذا الدفتر الشروط التقنية المشتركة الخاصة بكل طائفة منالصفقات و هو يتمم دفتر الشروط الإدارية العامة، كما أنه يحدد بالنسبة لكل طائفة منالصفقات كيفيات تحديد السعر و شروط تسديد التسبيقات و التخليص.
و يجب أن يصادق الوزير المختص على دفتر التعليماتالمشتركة.
– دفتر التعليمات الخاصة: (C.P.S):
ويتم بموجب هذا الدفتر تحديد الشروط الخاصة بكلصفقة بالتفصيل.
و تجدر الإشارة إلى أنه بالنسبةلهذا الدفتر و لسابقيه فإن أحكامها ملزمة و لا تسمح الإدارةبمناقشتها.
المبحثالثاني: شروط إبرامالعقد:
المطلبالأول: أطراف الصفقةالعمومية:
يتحدد نطاق تطبيق الصفقاتالعمومية، من حيث أطرافه، حسب المادة (02) من المرسوم الرئاسي: 02/250 على الصفقات محل مصاريف الإدارات العمومية و الهيئات الوطنية المستقلة و الولايات و البلديات والمؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري مراكز البحث و التنمية و المؤسسات العموميةذات الطابع العلمي و التكنولوجي و المؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي و الثقافي والمهني و المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي و التجاري عندما تكلف هذه الخيربإنجاز مشاريع استثمارات عمومية بمساهمة نهائية لميزانية الدولة. (و تدعى جميعالمؤسسات المذكورة في هذا النص القانوني بالمصلحة المتعاقدة…).
و يمكن تعريف الصفقات العمومية على أنها عقود مكتوبة بمفهوم التشريعالجاري به العمل و تتم وفقا لأحكام المرسوم الرئاسي: 02/250 المؤرخ في: 24/07/2002، و ذلك من اجل إنجاز أشغال، اقتناء مواد و خدماتدراسات لصالح المصلحة المتعاقدة.
– طرفا الصفقةالعمومية هما:
من جهة: المصلحة المتعاقدة: و تكونإما صاحب المشروع أو زبون، مشتري.
ومن جهة ثانية: المتعاقد معه و هو إما مؤسسة أو بائع.
– الأطرافالمتدخلة في الصفقة العمومية:
1/ من جهة الإدارة: صاحب (مسؤول) المشروع بالنسبة لصفقات الأشغال و قد يفوض غيره للقيام مقامه بمتابعةالإنجاز.
2/ من جهة المتعاملين: المؤسسة أو تجمعالمؤسسات consortium.
3/ الغير: و قد يكون: متعاملاثانويا، أو المسؤول عن الأشغال.
أ/ التعريف بصاحب المشروع:
هو الشخص المعنوي المتصرف باسمالإدارة و لصالحها. و بهذه الصفة فهو مكلف بـضمان نجاح المشـــروع و توفير وسائلالتمويل الضرورية و تتحد مسؤوليته في:
– وضع آجالقياسية لانجاز المشروع.
– تجسيد المشروع، تمويله،شروط تسييره، و صيانته.
كما أنه مسؤول عن رفع جميعالعراقيل و الحواجز التي تعترض العقار (المراد إنجاز المشروع عليه) و الحصول علىرخص البناء…
ب/ التعريف بمسؤول الأشغال:
و هو الشخص الطبيعي أو المعنوي الذييعينه صاحب المشروع لضمان الإنجاز و إدارته و مراقبته (و دوره يختلف عن دورهيئة CTC للرقابة التقنية).
و يشترط في مسؤول الأشغال أن تتوافر لديه المؤهلات المهنية و التخصصالتقني و الوسائل الضرورية للقيام بمهامه.
إن العلاقة بين صاحب المشروع و المسؤول عن الأشغال ينظمها القرار الوزاري المشتركالمؤرخ في: 15/05/1988.
جـ/ التعريف بالمتعامل المتعاقد معه:
وهو الشخص الطبيعي أوالمعنوي المعروف بـ "المقاول" أو "المورد" حسب الحالات و هو مكلف بتنفيذ الصفقة ( إنجاز، خدمات…).

المبحث الثالث: أنواع الصفقات العمومية:
يمكن تقسيم الصفقات العمومية إلى فئتين، حسب المعيار المعتمدللتقسيم:
أ/ حسب الطبيعة: هناك أربع أنواعمن العقود و هي:
1. الصفقة البسيطة: و هي صفقةوحيدة ينفذها شخص واحد.
2. عقد البرنامج: ( م 14 منالمرسوم الرئاسي: 02/250)، هو يأخذ شكل اتفاقية سنوية أو متعددة السنوات تكون مرجعاو تنفذ من خلال صفقات تطبيقية.
و أهم خصائص عقدالبرنامج:
– أنه ينصب حول عملياتمعقدة.
– و أنه اتفاق مرجعي لأن تنفيذه يتم وفقصفقات تطبيقية و ذلك في حدود القروض المتاحة.
3. صفقة الطلبات: (م 15 من المرسوم الرئاسي: 02/250).
و هي الصفقة التي لا يمكن فيها تحديد الخدمات و نمط تنفيذها بدقة ومسبقا و يجب فيها تحديد كمية و/ أو قيمة الحدود الدنيا و القصوى للوازم و/ أوالخدمات، موضوع الصفقة.
تحدد مدة صفقة الطلبات سنةواحدة قابلة للتجديد على ألا تتجاوز (05) سنوات و هي تتعلق عموما باقتناء اللوازمأو تقديم الخدمات ذات النمط العادي و المتكرر.
وتنفذ في كل مرة بموجب طلبات أو أوامر خدمات تحدد بمقتضاها الكميات والآجال…
4. الصفقة المجزأة: م 12 من المرسوم الرئاسي: 02/250.
م 49 من المرسوم الرئاسي: 03/301.
و هي تكون عبارةمجموعات منفصلة من الأشغال يعهد بها إلى عدة متعاملين حيث يختص كل واحد بتنفيذ قسممن المشروع، و لا يتم تجزئة المشروع إلا بناء على دفتر الشروط و هيكلة رخصةالبرنامج كما هي محددة بقرار تسجيل المشروع من طرف الآمر بالصرف المختص.
ب– تقسيم الصفقات حسب موضوع الصفقة:
تنقسم الصفقات بحسب موضوعهاإلى:
1. صفقة التوريدات: و تنصب على الحصول علىالمواد المنقولة (أي التي يمكن نقلها دون أن يصيبها إتلاف).
2. صفقة الإنجاز: و تنصب على مشاريع الأشغال الرامية لانجاز العمارات والبنايات… و كذا إحداث الإصلاحات بها و صيانتها.
3. صفقة الخدمات: و تنصب على مجموع الخدمات.
4. صفقات الدراسات: و تنصب حول موضوعات الدراسات (المخططات،التقديرات…).
المبحث الرابع: طرق إبرام الصفقاتالعمومية:
يتعين على أن يتم إبرام الصفقةالعمومية ضمانا لعدة أهداف و هي:
– ضمان و إتاحةالمنافسة على مستوى واسع من أجل الحصول على الصفقة.
– مساواة المترشحين.
– التسيير الحسنللمال العام.
– أولوية المصلحة العامة على المصالحالخاصة.
– الحفاظ على توازن مصالح الطرفين (الإدارة و المتعاقد معها).
يحدد التنظيم طريقتينلإبرام الصفقات:
– المناقصة: وهي تمثل دعوةللمنافسة و هي القاعدة العامة، و تتخذ عدة أشكال.
– التراضي: و يأخذ شكلين (التراضي بعد الاستشارة أو التراضيالبسيط).
Ý– المناقصة: م 21، م 24 من المرسوم الرئاسي: 02/250): و تهدف إلى استقطاب مجموعة مترشحين للمنافسة، و يستحق الصفقة العارض الذي يقدم "أحسنعرض" تقنيا و اقتصاديا.
و تكون المناقصة وطنية و / أو دولية و لها خمسة (05) أشكال:
1. المناقصة المفتوحة.
2. المناقصة المحدودة.
3.الاستشارةالانتقائية.
4.المزايدة.
5.المسابقة.
1. المناقصة المفتوحة: ( م 24 منالمرسوم الرئاسي: 02/250).
و هي الإجراء الذي يمكنأي مترشح من تقديم عرضه، و يتم الإعلان عنها بموجب إعلان يتم بموجبه دعوة المترشحينلتقديم ملفاتهم في تاريخ محدد و يتم بعدئذ فتح العروض في جلسة علنية من طرف لجنةفتح الأظرفة كما يتم تقييم العروض من طرف اللجنة المختصة (لجنة تقييمالعروض).
2. المناقصةالمحدودة: ( م 25 من المرسوم الرئاسي: 02/250).
و هي إجراء لا يسمح فيه بتقديم تعهد سوىللذين تتوافر فيهم الشروط التي تحددها المصلحة المتعاقدة مسبقا.
و تسبق المناقصة عموما بالبحث عن المترشحين في شكل انتقائي أولي ويتم الإعلان عن هذا الاقتناء الأولي بالطرق القانونية. و تنصب المناقصة المحدودةعموما على الخدمات التي يتطلب تنفيذها مهارات خاصة، و يتم دعوة المترشحين كتابيابموجب رسالة ويوضح المترشحون في قائمة تسمى:
(« Short List ») و هي القائمة التي تتميز بطابع السرية، و يتم دراسة التعهدات بنفسالكيفيات المعمول بها في المناقصة المفتوحة.
الاستشارة الانتقائية: و هي إجراء يكون المترشحون المرخص لهم بتقديمعروضهم هم المدعوون خصيصا لهذا الغرض و المستوفون للشروط التي تحددها المصلحةالمتعاقدة مستقبلا.
و يتم اختيار هذا الأسلوب بشأنالعمليات المعقدة و الهامة. و تكون قائمة المؤسسات محددة بقائمة(« Short List »).
و تستلم المؤسسة ملف المناقصة بعد دعوتهاللمنافسة بموجب رسالة. و تتم دراسة العروض و إعطاء الصفقة للمترشح بنفس كيفياتالمناقصة المفتوحة.
4. المزايدة: ( م 27 من المرسومالرئاسي: 02/250).
و هي إجراء يسمح بتخصيص الصفقةللمتعهد الذي يقترح أحسن عرض، و تنصب على العمليات البسيطة و العادية و لا تخص إلاالمترشحين الوطنيين أو الأجانب المقيمين بالجزائر.
و يتم الإعلان عن المزايدة و ينشر بالطرق القانونية و بالتعليق. وذلك قبل ثلاثين (30) يوما من آخر أجل لإيداع العروض و يمكن تقليص هذا الأجل فيحالات الاستعجال.
و يحدد الإعلان موضوع الصفقة،مكان استلام دفتر الشروط و آخر أجل لتاريخ إيداع العروض، النوعية، و المؤهل، بينمايحتوي الظرف الداخلي على العرض.
و يتم فتح الأظرفةعلنيا مع إقصاء المترشحين الذين لا يستوفون الشروط، ثم تفتح الأظرفة المتعلقةبالسعر.
و نكون أمام حالتين: (بخصوص تسليمالصفقة):
– إذا كانت الأسعار المقترحة أكبر منالثمن المحدد: تعلن المزايدة بدون جدوى.
– إذا كانتالأسعار المقترحة اقل أو تساوي السعر المحدد فإن المتعهد الذي قدم أفضل عرض هو الذييستحق الصفقة.
5. المسابقة: ( م 28 من المرسومالرئاسي: 02/250):
و هي إجراء يضع رجال الفن فيمنافسة من أجل مشروع يشتمل على جوانب تقنية و اقتصادية و جمالية و فنيةخاصة.
و قد تنصب المسابقة على:
– فكرة المشروع.
– تنفيذالمشروع.
– أو فكرة المشروع و تنفيذه معا.
و هذا الإجراء يعد الاستثناء على القاعدة ذلك أن القاعدةو الأصل أن الإدارة هي التي تحدد خصائص الخدمات المطلوبة، بينما في هذا الإجراء فإنالمترشح هو الذي يقدم خدماته و ما على الإدارة إلا اختيار العرض الذي يستجيب واحتياجاتها.
و يتم الإعلان عن المسابقة أيضا بالطرقالقانونية.
و يرسل المترشحون طلباتهم للمصلحةالمتعاقدة ضمن الأجل المحدد بالإعلان، و تدرس العروض من طرف لجنة تعد بعد ذلك رأياحول منح الصفقة لأحد المترشحين و قد تطلب أحيانا من بعض المترشحين أو من جميعهمإحداث تغييرات على عروضهم، في حالة معرفة القيمة القصوى للنفقة المقررة فإن التنافسلا يتمحور حول السعر المقترح و إنما على معايير أخرى للاختيار لا سيما القيمةالتقنية و الجمالية.
2. التراضي: ( المواد 22،37، 38 من الرسوم الرئاسي: 02/250).
هو الإجراء الذييسمح للمصلحة المتعاقدة للتفاوض مع المؤسسات أو الموردين الذين ترى ذلك مجديا معهمبدون دعوة للمنافسة و بالتالي، يستفيد من الصفقة المترشح الذي تراه كفؤالذلك.
وهو إجراء استثنائي. و لا تلجأ إليه المصلحةالمتعاقدة إلا إذا كان هو الأفيد، و يتخذ التراضي شكلين:
Øالتراضي، بعدالاستشارة.
Øو التراضي البسيط.
Øالتراضي بعد الاستشارة: و تلجأ إليه المصلحة المتعاقدة فيالحالات التالية:
– عندما تكون الدعوة للمنافسة غيرمجدية.
– في حالة الصفقات المتعلقة بالدراسات واللوازم و الخدمات الخاصة التي لا تستلزم طبيعتها اللجوء إلىمناقصة.
و تحدد قائمة الخدمات و اللوازم بموجب قرارمشترك بين الوزير المكلف بالمالية و الوزير المعني.
طبقا لأحكام المادة 38 من المرسوم السالف الذكر، فإن أسلوب التراضيفي إبرام الصفقات يمكن المصلحة المتعاقدة من اختيار المتعامل بناء على استشارةمحدودة بوسائل الكتابة دون غيرها من الشكليات، و تتصل المصلحة المتعاقدة بالمترشحينالمحتمل تنفيذهم للصفقة مباشرة، و يوضح دفتر الشروط طبيعة الأشغال و شروط انجازها ويوضع هذا الدفتر تحت تصرف المترشحين و ليس إلزاميا في هذا الأسلوب القيام بإجراءلإشهار.
التراضي البسيط: وØهو إجراء يتم بمقتضاه منحالصفقة لأحد المترشحين بدون أية منافسة و لا يلجأ إليه إلا في حالات محددة حصرابالقانون (المادة: 37 من المرسوم الرئاسي: 02/250) و هي أربع حالات.
و تتفاوض المصلحة المتعاقدة مع المتعامل بناء على دفترالشروط المعد مسبقا لهذا الغرض، و لا تختلف الوثائق المطلوبة في هذا الأسلوب عنباقي الأساليب.
المبحث الخامس: إجراءات الاختيار وقرار الاختيار:
أمام أهمية الأموال التي تنفق منطرف المؤسسات العمومية فإن الصفقات العمومية يجب أن تجيب للضرورات و المتطلبات ويجب أن تضمن تكافؤ الفرص أمام الجميع إزاء الخدمة العمومية و ذلك من خلال ضمانشفافية التنافس و حسن استعمال العام قد قرر التشريع الخاص بالصفقات العمومية لضمانما تقدم ذكره أن يتم اللجوء لأسلوب الصفقات العمومية كلما تجاوز مبلغ الأشغالمبلغ: 4.000.000.00 دينار ( م 04، 05 من المرسوم 02/250) و قد تم الرفع من هذا المبلغ بموجب المرسوم الرئاسي 03/301 حيث حدد المبلغالواجب فيه إبرام الصفقة العمومية بـ: ( 6.000.000.00) دينار بالنسبة لصفقاتالإنجاز و التوريدات (اللوازم) و حدده بمبلغ: ( 4.000.000.00) دينار بالنسبةللخدمات.
– إن ملف المناقصة (الدعوة للمنافسة) عبارة عن وثائق مترابطة (بعضها ببعض) و هي:
– إعلانالمناقصة.
– وثيقة التعهد.
– معايير الاختيار.
– أهم المعطياتحول: وقت الإنجاز- الضمانات ـ التأمين…
– الشروطالعامة لصفقة و شروطها الخاصة و مواصفاتها التقنية.
– كشوف البيانات التفصيلية التقديرية حول الكميات أو الخدمات أوالأشغال و التجهيزات و تركيبها.
– مشروع الصفقة وقائمة الوثائق المكونة لها.
إعلانالمناقصة:
يشتمل على:
– موضوع الصفقة.
– المقر الاجتماعيللمؤسسة المتعاقدة و مكان الحصول على دفتر الشروط.
– نوع المناقصة.
– مكان و آخر أجللإيداع العروض.
– مدة صلاحية العرض.
– تقديم العرض في ظرفين مغلقين ( يحمل الظرف الخارجي عبارة: "لايفتح" مع بيانات المناقصة و لا يحمل أي بيان آخر).
– الكفالة إن وجدت.
– مبلغالوثائق.
و يحرر إعلان المناقصة باللغة الوطنية وبلغة أجنبية على الأقل و ينشر بالنشرة الرسمية للإعلانات وكذا جريدتين يوميتينوطنيتين و ذلك طبقا للمادة (43) من المرسوم السالف الذكر.
كما أن الإعلان عن المناقصة ينبغي أن يتم في ظرف 21 يوما على الأقلبالنسبة للمناقصة و في أجل (15) يوما بالنسبة للتراضيبعد الاستشارة.
و على المصلحة المتعاقدة أن تراعياحترام توقيت الإعلان حتى لا يكون بين الإعلان و إيداع التعهدات وقت قصير و كذاالسماح لأكبر عدد من المترشحين من خوض المنافسة.
وفي هذا الصدد يمكن للمصلحة المتعاقدة أن تمدد الآجال المذكورة آنفا ضمانا لمنافسةأكثر و مشاركة أوسع للمترشحين و هذا التمديد ينبغي أن يعلن عنه قبل انقضاء الأجلالأول.
– سحب ملف المناقصة:
تسهيلا لتمكين المترشحين من سحب ملفات المناقصة يتعين على المصلحةالمتعاقدة تحديد المكان الذي تسحب منه هذه الكلفات بدقة وضعها تحت تصرفهم بالعددالكافي و تمكين كل مترشح من وصل بهذا السحب.
– استقبال الأظرفة و فتحها:
يتعينوصول الأظرفة قبل آخر أجل محدد لاستقبالها بإعلان المناقصة
و تكون هذه الأظرفة: مرقمة، مؤرخة، و مسجلة بسجل خاص تبعا لتاريخوردها و هو السجل الذي يمكن أن ترجع إليه لجنة فتح الأظرفة.
و يتم حفظ الأظرفة المسجلة في سرية إلى غاية اجتماع اللجنة و ذلكتحت مسؤولية العون المكلف بذلك.
و تعد الأظرفة غيرالمسجلة يمكن فتحها و لكن تعد ملغاة.
– آجالالإجراءات الإدارية:
يتعين على المصلحة المتعاقدةاختيار الآجال بدقة مما يمكنها من اختيار أفضل للمتعامل. و في هذا الصدد يمكنها منحالمهل الكافية للإجراءات الإدارية مما يسمح لها بمقارنة و تقييم كل العروض.
عملية الاختيار: في إطار اختيار المتعامل الذي يعهد إليهبتنفيذ الصفقة (إنجاز أشغال، شراء لوازم، الخ…) تكتسي عملية الاختيار أهمية بالغةو هي عملية صعبة و معقدة، لأن الأمر يتعلق بمتعامل جدي، ملتزم بتعهداته و حسناختيار هذا المتعامل يعتبر عاملا مهما في نجاح إبرام الصفقة.
و يؤسس قرار الاختيار عموما على:
– نتائج تحليل العروض (بخصوص المنافسة).
– و تقييم المصلحة المتعاقدة (بخصوص إجراء التراضي).
و تختص المصلحة المتعاقدة، طبقا للمادتين: 35، 46من المرسوم المذكوربعملية اختيار المتعامل، و لذلك يتعين على المصلحة المتعاقدة، عند كل عملية رقابة،أن تبرر عملية اختيار المتعاقد معها. و على ذلك فإن عملية مقارنة العروض ينبغي أنتخضع لمعايير الاختيار الموضوعة.
و يتم اختيارالمتعاقد طبقا للمادة (47) من المرسوم المذكور و وفقا لعدة معاييرمنها:
الضمانات التقنية، الضمانات المالية والتجارية، السعر، النوعية، آجال التنفيذ.
و يمكناختيار عدة متعاملين إذا دعت إلى ذلك المصلحة العامة:
و يتم تطبيقا للمادة (111) من المرسوم المذكور تقييم العروض، بعدإقصاء التعهدات التي لا تستجيب لشروط، على مرحلتين: تقييم تقني و تقييم مالي وفقالعدة معايير محددة بدفتر الشروط.
أ– التقييمالتقني للعروض:
يأخذ بعين الاعتبار مجموعةعوامل و هي:
– المنهجية و الخطة المقترحة للانجازمقارنة بدفتر التعليمات الخاصة.
– برنامجالأشغال.
– حيازة العتاد و التجهيزات الضرورية وقتإبرام الصفقة و المتناسبة و الصفقة.
– كفاءةالمستخدمين و العمال و خبرتهم في الميدان.
– مخططوضع الورشة و برنامج التموين.
ب– التقييمالمـــالي للعروض:يشترط على المتعهدين تقديم الوثائق التي تبين وضعيتهمالمالية ومن ذلك:
– خبرة المتعهد (بخصوص موضوعالصفقة).
– مستوى تعهداته (برنامج و ارتباطاتهبجهات أخرى).
– الوسائل المادية الضرورية لتنفيذالصفقة.
– خبرة المستخدمين.
– المعطيات المالية (الميزانية، الوضعية إزاءالضرائب).
و أخيرا كل ما من شأنه أن يعطي صورة عنالقدرات المالية للمتعاقد.
– بطاقية المتعاملالعمومي:
إن التسيير العقلاني للطلباتالعمومية يقتضي إتخاذ تدابير مناسبة و إتخاذ القرار الملائم و المؤسس على المعلوماتالكافية.
و لمواجهة المتطلبات فإن تشريع الصفقاتالعمومية يشترط، و بصفة منتظمة:
– بطاقية وطنيةللمتعاملين.
– بطاقية قطاعية (خاصة بكلقطاع).
– بطاقية على مستوى كل مصلحةمتعاقدة.
و يحدد قرار وزير التجارة المؤرخ في: 15/04/1984 كيفيات تطبيق و مسك هذه البطاقيات.
وتعد هذه البطاقيات بمثابة السند الذي يشتمل على كل المعلومات الضرورية الخاصة بكلالمتعاملين الحقيقيين و المقتدرين.
و يتم الحصولعلى هذه المعلومات بكافة الطرق القانونية المتاحة، سواء من طرف الممثليات الجزائريةبالخارج (السفارات و القنصليات) أو من طف البنوك و كذا من طرف الإداراتالأخرى.
و هذه المعلومات تسمح بإعطاء لمحة تعريفيةبكل متعامل.
– التأهيل و التصنيف المهنيللمؤسسات:
إن تأهيل المؤسسة يعني قدراتها على تنفيذالمشاريع بإمكانياتها الخاصة و سواء كانت هذه الإمكانيات: بشرية، مادية أوتقنية.
و يلزم المرسوم التنفيذي رقم: 93/289المؤرخ في: 28/11/1993 كل مؤسسة عامة أو خاصة تنشط في مجال الصفقات العمومية بحيازةشهادة التأهيل و التصنيف المهني. و تحدد صلاحية هذه الشهادة بثلاث (03) سنوات،وتعطي هذه الشهادة للمؤسسة اختصاص وطني في مجال (B.T.P.H) و تعطيها الأهلية للقيام بإنجاز أشغال معتبرة.
و يأخذ التأهيل المنوح للمؤسسة رقما خاصا.

الفصل الثالث: الأسعار:
تشتمل أسعارالصفقات العمومية جميع المصاريف الناتجة عن تنفيذ الصفقة العمومية و التكاليفالخاصة بها و كذا الحقوق و الرسوم و الضرائب..
ويتحدد في كل صفقة عمومية شكل السعر الذي يمكن أن يكون:
– سعر إجمالي و جزافي.
– سعرالوحدة.
– السعر، حسب النفقة المراقبة.
– السعر المختلط.
أ– السعر الإجمالي و الجزافي:
و هو السعرالذي يحدد مسبقا بكشف تحليلي( كمياونوعيا).
ب– السعر، بحسبالوحدة:
و يطبق هذا النوع من الأسعارعلى الأشغال التي لا يمكن تحديد الكميات فيها إلا بشكل تقريبي، و يمكن في هذا النوعمن الأسعار أن تطرأ تغييرات على الأسعار عند تطبيق البنود الخاصة بذلك.
و في هذا النوع، يقسم المشروع إلى وحدات مثلا (المترالمربع، المتر الطولي، الأجزاء، الخ…).
جـ ـالسعر المختلط:
و يجمع هذا النوع بينالنوعين السابقين (السعر الجزافي و السعر بالوحدة).
د– صفقات النفقات المراقبة:
و في هذا النوع من الصفقات يتم تسديد الثمن بحسب تقدم الأشغالالمنجزة حقيقة، و المثبتة من طرف المتعامل و ذلك سواء بخصوص العتاد، اليد العاملةأو الأعباء الأخرى.
هـ ـصفقات السعر البات غيرالقابل للمراجعة:
ويطبق هذا النوع منالأسعار بخصوص الصفقات التي تدوم ستة(06) أشهر و لا تكون الأسعار قابلة لأية مراجعةكانت مهما كانت المتغيرات: الاقتصادية، التقنية و يتفق هذا النوع مع سعر الصفقاتالإجمالي الجزافي أو وفق النفقات المراقبة.
و– السعر القابل للمراجعة:
إذا كانتالأسعار قابلة للمراجعة يتم اختيار طريقة من طرق مراجعة الأسعار ( و يكون هذاالتغيير عند نهاية الأشغال).
ز- السعر القابلللتحيين:
قد يكون السعر قابلا للتحيين، و تفرضذلك دواعي اقتصادية، و يهدف التحيين إلى استبدال السعر الابتدائي بالسعرالجديد.
– كيفيات تسديد الأسعار في الصفقاتالعمومية:
تحدد المادة 50 من المرسومالرئاسي: 02/250 وجوب ذكر السعر في معرض بيانات كل صفقة و شروط التسديد.
المبحث الأول: سعر الصفقة العمومية:
تحدد الصفقة، السعر، و لا يوجد حسب التشريع المعمول به حاليا تعريفاخاصا بالسعر.
و حسب التشريع الفرنسي فإن السعر يقسمإلى: سعر جزافي و سعر وحدة.
فالسعر يعتبر جزافياإذا تعلق بمقابل إنجاز أشغال أو تأدية خدمات بصفة عامة، بينما يعتبر سعرا بالوحدةكل سعر غير السعر الجزافي، و الذي لا يمكن أن تتحدد فيه الكميات مسبقا و بدقة كافيةو لا تتحدد عندئذ إلا بصفة استثنائية.
بينما فيالصفقات التي تؤدى خدماتها في شكل نفقات مراقبة، فإنه و حسب المادة (60) من المرسومالرئاسي: 02/250، يتعين أن تبين الصفقة طبيعة مختلف العناصر التي تساعد على تحديدالسعر الواجب دفعه و كيفية حسابها و قيمتها.
و إذاحدث من جراء ظواهر استثنائية غير متوقعة عند إبرام الصفقة، اختلال توازن طرفي عقدالصفقة (الإدارة و المتعاقد معها) يمكن للقاضي أنيتدخل لإعادة التوازن المختل برفع السعر أو بإبطال الصفقة و ذلك تطبيقا لأحكامالمادة (561) من القانون المدني.
و إذا تطلبتضرورات تنفيذ الصفقة تنفيذا حسنا تجاوز المقاول للأشغال المتعهد بها، فإن على هذاالأخير إخبار صاحب المشروع (المصلحة المتعاقدة) بذلك، إلا سقط حقه في المطالبة بماأنفقه من زيادة.
و إذا اقتضت الضرورة مجاوزةالمقايسة (Devis) لتنفيذ التصميم المتفق عليه مجاوزةجسيمة جاز لرب العمل أن يتحلل من العقد و يوقف التنفيذ على أن يكون ذلك دون إبطاءمع إيفاء المقاول قيمة ما أنجزه ن الأعمال، مقدرة وفقا لشروط العقد، دون أن يعوضهعما كان يستطيع كسبه لو أنه أتم العمل.
و ذلكتطبيقا أيضا للمادة (560) من ق م.
– إن فكرة "السعر المختلط" أثيرت لأول مرة بموجب المرسوم الرئاسي رقم: 02/250.
المبحثالثاني: كيفيات آداءالسعر:
إن آراء سعر الصفقة قد يأخذ أحدالأشكال الثلاثة الآتية:
1- التسبيقات،2- الدفع على الحساب،3- التسويةعلى رصيد الحساب.
1. التسبيقات: التسبيق هو الجزءمن السعر المؤدى لفائدة المتعامل قبل تنفيذ الخدمات موضوع العقد ودون مقابل للتنفيذالمادي للخدمة.
ويأخذ التنسيق بدوره أحد الأشكال الثلاثة التالية:

أ– التسبيق الجزافي:
و يحدد بسقف حده الأقصى 15 % من السعر الأولي للصفقةحسبما تنص على ذلك المادة (65) من المرسوم المذكور.
ومن جهة ثانية، تشير المادة (66) من ذات المرسوم: أنه إذا كان يترتبعلى رفض المصلحة المتعاقدة قواعد الدفع و / أو التمويل المقررة على الصعيد الدوليضرر أكيد بهذه المصلحة بمناسبة التفاوض على صفقة فإنه يمكن هذه المصلحة أن تقدماستثنائيا تسبيقا جزافيا يفوق النسبة المحددة في المادة (65) من المرسوم و ذلك بعدالموافقة الصريحة من الوزير الوصي أو الوالي حسب الحالة، و تمنح هذه الموافقة بعداستشارة لجنة الصفقات المختصة.
و هذا التسبيقالجزافي قد يدفع مرة واحدة أو على عدة أقساط تنص الصفقة على تعاقبها الزمني.
ب- التسبيق على التموين:
و تحدد المادة (68) من المرسوم المذكور أنه يمكن أصحاب صفقاتالأشغال أو التزويد باللوازم أن يقبضوا بالإضافة إلى التسبيق الجزافي تسبيقا علىالتموين إذا أثبتوا حيازتهم عقودا أو طلبات مؤكدة للمواد أو المنتوجات الضروريةلتنفيذ الصفقة.
ومن جهة ثانية، تستطرد نفس المادة: أنه يمكن المصلحة المتعاقدة أن تطلب من المتعامل المتعاقد معها التزاما صريحابإيداع المواد و المنتوجات المعنية في الورشة أو في مكان التسليم خلال أجل يلاءمالرزنامة التعاقدية تحت طائلة إرجاع التسبيق.
جـ ـ التسبيقات على التموين بالمنتوجات:
و تطبيقا للمادة (72) من المرسوم المذكور فغن المصلحة المتعاقدةيمكنها أن تقدم لحائزي صفقة الأشغال تسبيقات على التموين بالمنتوجات المسلمة فيالورشة و التي لم تكن محل دفع عن طريق التسبيقات على التموين حتى نسبة 80% من مبلغها المحسوب بتطبيق أسعار وحدات التموين المعدة خصيصاللصفقة المقصودة على أساس الكميات المعاينة.
والاستفادة من هذا التنسيق الإضافي لا يمكن بأية حالة إضافة للتسبيقات المؤداة أنتتجاوز 70 % من القيمة الإجمالية للصفقة.
د– القواعد العامة حول مختلف التسبيقات:
تلزم المادة (63) من المرسوم المشار إليه آنفا المصلحة المتعاقد أنتجبر المتعاقد معها أن يقدم كفالة بقيمة معادلة بإرجاع التسبيقات و يصدرها(الكفالة) بنك جزائري أو (CGMP) – صندوق ضمان الصفقات العمومية أو بنك أجنبي يعتمده بنكجزائري.
و ينبغي ألا يتجاوز مبلغ التسبيق الجزافي والتسبيق على التموين و التسبيق على الحساب قيمة 70 % حسبما تقتضيه المادة(79) من المرسوم المذكور.
و يتم استعادة التسبيقات الجزافية و التسبيقات على التموين عن طريقاقتطاعات من المبالغ المدفوعة في شكل دفع على رصيد الحساب.
2. الدفع على الحساب:و هو المبالغالتي تمنحها المصلحة المتعاقدة للمتعامل معها في كل مرة يثبت القيام بأعمال جوهريةفي تنفيذ الصفقة المعهود بها إليه و يكون عادة هذا الدفع شهريا و قد يكون لمدة أطولو ينبغي أن يستظهر المتعامل كشوف الأشغال المنجزة، و مصاريفها، كشوف أجرة العمالمصادق عليها من طرف الضمان الاجتماعي، و كشوف اللوازم مصادق عليها من طرف المصلحةالمتعاقدة.
3. التسوية على رصيدالحساب:
و هو التسديد المؤقت أو النهائيلسعر الصفقة عند تنفيذها الكامل.
* التسوية علىرصيد الحساب المؤقت:
يستفيد المتعاقد من مقابل مانفذه من الصفقة مؤقتا إذا نصت الصفقة على ذلك مع اقتطاع الضمان المحتمل و الغراماتالمالية التي تبقى على عاتق المتعامل عند الاقتضاء و الدفوعات بعنوان التسبيقات والدفع على الحساب على اختلاف أنواعها التي لم تسترجعها المصلحة المتعاقدة بعد، وذلك وفقا للمادة (74) من المرسوم المذكور.
* التسوية على رصيد الحساب النهائي:
و هو التسديد النهائي لكاملقيمة الصفقة مع مراعاة رد اقتطاعات الضمان، و شطب الكفالات التي كونها المتعاقد عندالاقتضاء.

الفصل الرابع: بدء سريات الصفقات العمومية:
المبحث الأول:
بعد وضعمشروع الصفقة العمومية تبدأ مرحلة إنجازها التي تمر أساسا بمرحلتين و هما: بداالسريان ثم التنفيذ.
و تحدد المادة (144) منالمرسوم الرئاسي: 02/250 هذا المسار الذي يبدأ أولا بتأشيرة لجنة الصفقات (المختصة) و في مرحلة ثانية، يمكن للمصلحة المتعاقدة أن تراجع كل التحفظات المحتمة و المصحوبةبالتأشيرة ثم تأتي مرحلة موافقة السلطة المختصة (بالتوقيع) و تحدد المادة (07) منالمرسوم المذكور هذه السلطات بحسب نوع الصفقات.
وأخيرا تأتي مرحلة تأشيرة المصالح المالية.
و جديربالذكر أن "الملحق L’avenant" كذلك يخضع لنفس القواعدالمطبقة على الصفقة العمومية.
و أنه إذا لم يبدأسريان صفقة أو ملحق خلال ستة (06) أشهر اعتبارا من تأشيرة لجنة الصفقات المختصةفإنه يتعين خضوع الصفقة مجددا لفحص من طرف اللجنة.
و أنه لا يمكن أن يصدر، بأي حال من الأحوال الأمر بالمهمة Ordre de service قبل التزام المراقب المالي المختص بالصفقة. وهذا حسب المادة 144 من المرسوم المذكور و التعليمة الوزارية المشتركة رقم: 5564/ DGB ليوم: 21/12/1994 المتعلقة بإجراءات الميزانية و المحاسبة.
و تسهر المصلحة المتعاقدة، و قبل البدء في تنفيذ الصفقةعلى:
أ- الإخطار المحتمل لعقد الأشغال: « maîtrise d’œuvre » .
ب- وضع أحكام ضمانة حسن التنفيذتطبيقا للمواد 80-86 من المرسوم المذكور.
جـ ـإبرام التأمينات الضرورية و لا سيما التأمين على الورشات و تأمين المسؤولية المدنيةالمهنية.
– التأمين على الورشات:
و يخص المؤسسات المختصة بأشغال الإنجاز في الورشات و ذلك حول كل ضرريمكن أن يسببه جزء من المشروع (بناية مثلا) أو آلة…
و يؤمن بالتالي على:
– الانجازات.
– البناياتالمؤقتة.
– الآلات و المعدات.
– الآليات و المركبات.
– الموادالموضوعة بالورشة.

– التأمين على المسؤولية المدنيةالمهنية:
و يهدف إلى ضمان المؤمن ضد الآثار المالية للمسؤولية المدنية المهنية وذلك إعمالا لقواعد القانون المدني و القانون رقم: 95/07المؤرخ في: 25/01/1995 و المتعلق بالتأمينات.
و فيحالة المسؤولية المشتركة أو التضامنية مع متدخلين آخرين ( شركاء مثلا…) فإنالمسؤولية تكون في حدود مشاركته في العمل و ينصب هذا التأمين حول ضمان الآثارالمالية للمسؤولية المدنية المهنية طبقا لأحكام القانون المدني، و ذلك بخصوصالأضرار الجسمانية أو المادية اللاحقة بالغير.
وكذا بخصوص الأضرار اللاحقة بالعتاد من جراء انهيار البيانات جزئيا أوكليا.
و كذلك الأمر بالنسبة للتكاليف المدفوعة بصفةاحتياطية لترميم أو تصحيح أخطاء و التكاليف الضرورية و المنطقية و المدفوعة من قبلالمؤمن لتحديد و حصر الأضرار.
و يشمل مفهوم " الغير" كل شخص عدا المؤمن و المسيرين و الأشخاص الخاضعين لسلطةالمؤمن.
و لا يشمل التأمين إلا الأضرار الواقعةخلال الفترة المؤمن عليها، و يتم جبر الأضرار وفقا لعقد التأمين المبرم بين المؤمنو شركة التأمين و في حدود المبالغ المتفق عليها و يكون هذا التأمين عموماسنويا.
المبحثالثاني: الضمانات المطلوبة من المتعاملالمتعاقد معه:
إن المصلحة المتعاقدة المكلفةبالتسيير المالي للصفقات العمومية و الحفاظ بالتالي على المال العام ملزمة باتخاذكل التدابير التي من شأنها ضمان حسن تسيير المال العام و حسن تنفيذ الصفقات التيتعهد بها للمتعاملين المتعاقد معهم و حسن اختيار هؤلاء المتعاملين و ذلك تطبيقالأحكام المواد: 29،30،47،80 من المرسوم رقم: 02/250.
و يجبالتأكيد مرة أخرى أن كل هذه الشروط ينبغي أن تحدد بدقة بدفتر الشروط و في البنودالتعاقدية لعقد الصفقة العمومية.
و يمكن للمصلحةالمتعاقدة أن تشترط عدة ضمانات:
1. الضمانات ذاتالطبيعية الحكومية المتعلقة بالمؤسسات الأجنبية و منها الأحكام المتعلقة بالقروض "الائتمانات" الناتجة عن اتفاقات دولية.
و كذاالضمانات التي تسمح بالتنافس بين المؤسسات البنكية و مؤسسات التأمين.
2. الكفالات:
أ.كفالة التعهد: وتخص صفقات الأشغال و اللوازم و تكون قيمتها مساوية أو أكبر من 1 % من مبلغ التعهدطبقا للمادة (45) من المرسوم.
ب.كفالة استرجاعالتسبيقات: و تشترط في إطار كيفيات تسوية الصفقات العمومية ماليا وفق طرق: التسبيقات، الدفع على الحساب، أو التسوية على رصيد الحساب).
و هذه التسبيقات لا يستفيد منها المتعاقد المتعامل معه إلا إذا قدمكفالة باسترجاع هذه التسبيقات و بقيمة معادلة لهذه التسبيقات.
و يصدر هذه الكفالة بنك جزائري أو صندوق ضمان الصفقات العمومية أوبنك أجنبي معتمد من طرف بنك جزائري و تحرر الكفالة المذكورة حسب الصيغ التي تلاءمالمصلحة المتعاقدة و البنك الذي ينتمي إليه.
جـ . كفالة حسن التنفيذ: يرجع للمواد: 80،81،82،84،85،86،87،88، من المرسوم الرئاسي: 02/250.
و هي كفالة مالية يجب تأسيسها في أجل لايتجاوز تاريخ تقديم أول طلب دفع على الحساب من المتعامل المتعاقد.
د. الرهن: إن تمويل الصفقات العموميةيقتضي تدخل عدة متدخلين لضمان الأموال الكافية و بالتالي تكون الحاجة إلى خدماتالبنك أو مؤسسة مالية ضرورية للحصول على قروض، و تطلب هذه المؤسسات (البنوك) أوصندوق ضمان الصفقات العمومية تقديم ضمانات حقيقية و كافية.
و ينص المرسوم الخاص بالصفقات العمومية في مادتيه: 97،98 على أنالصفقات التي تبرمها المصلحة المتعاقدة قابلة للرهن الحيازي ضمن شروط حددتها حصراللمادة (97).
كما يتم الرهن الحيازي طبقا لأحكامالقانون المدني.
و الذي يعرفه على أنه: " عقديلتزم به شخص، ضمانا لدين عليه أو على غيره أن يسلم إلى الدائن أو إلى أجنبي يعينهالمتعاقدان، شيئا يرتب عليه للدائن دقا عينيا يخوله حبس الشيء إلى أن يستوفي الدينو أن يتقدم الدائنين العاديين و الدائنين التالين له في المرتبة في أن يتقاضى حقهمن ثمن هذا الشيء في أي يد يكون، و في حالة الصفقات العمومية يكون الرهن الحيازيمنصبا على ضمان القرض الذي استفاد به المتعاقد التعامل معه و يتم ذلك من خلال إصدارالمصلحة المتعاقدة للمتعامل المتعاقد معه وثيقة خاصة مؤشر عليها من الآمر بالصرفالمسؤول عن الصفقة وهو وثيقة وحيدة تتحول إلى عقد في حالة الرهن الحيازي.
و تطبيقا للتعليمة رقم: 88 المؤرخة في: 19/03/2005 المتخذة طبقا للمادة (63) من القانون رقم: 04/21 المؤرخفي: 29/12/2004 المتعلق بقانون المالية لسنة 2022 فإنصندوق ضمان الصفقات العمومية يمكنه الاستفادة من الفوائد المؤجلة و الناتجة عنتنفيذ الصفقات العمومية، محل الرهن.
– دور المحاسبالعمومي:
يسهر الحاسبون العموميون على أن تكون عقودالرهن الحيازية المحررة لفائدة صندوق ضمان الصفقات العمومية و المستظهرة أمامهم علىأن تكون محل إشهاد بالاستلام خلال أجل لا يتعدى الثمانية (08 أيام، و يعلمالمحاسبون العموميون صندوق ضمان الصفقات العمومية بعد كل عملية قبول صرف خاصة بصفقةمحل رهن.
و يمكن تحصيل الفوائد المؤجلة لفائدةالدولة بواسطة الصندوق السالف الذكر سواء لفائدته أو لفائدة المصلحةالمتعاقدة.
المبحث الثاني: رقابة الصفقاتالعمومية:
المطلب الأول: الرقابةالداخلية:
أ- لجنة فتح الأظرفة (م 106-110 منالمرسوم الرئاسي: 02/205):
تتكفل لجنة فتح الأظرفةبمراقبة صحة تسجيل العروض على السجل الخاص بها، و مدى احترام وجود الوثائق المطلوبةحسب التشريع الجاري به العمل.
و تعد وصفا مختصراإجماليا للعروض و تعد محضرا بخصوص عملية فتح الأظرفة في الجلسة العلنية التي لهاجميع المتعهدون وفقا للمادتين: 108، 109من المرسوم المذكور.
ب- لجنة تقييم العروض ( م 111 من المرسوم الرئاسي رقم: 02/250):
تقوم هذه اللجنة بتحليل العروض وفقاللمعايير المحددة بالمادة (47) من المرسوم 02/250 و المحددة مسبقا بدفترالشروط.
و تلغي هذه اللجنة العروض المخالفة لموضوعالصفقة و دفتر الشروط.
ثم تقوم بالتقييم علىمرحلتين: – تقنيا ثم ماليا.
تلغي اللجنة العروض التي لم تحصل على الحد الأدنى من التنقيط المحددبالتقييم التقني (المحدد بدفتر الشروط) ثم تفحص العروض المالية (بعد فتح أظرفتها) وتختار المتعهد العارض السعر الأقل إذا تعلق الأمر بالخدمات العادية أو تختارالمتعهد العارض الذي اقترح السعر الأحسن اقتصاديا إذا تعلق الأمر بخدمات تقنيةمعقدة.
وقد تقترح اللجنة على صاحب المشروع رفضالعرض إذا كان حصول متعاقد على صفقة يؤثر على السوق أو يتسبب في اختلال المنافسة. ويحرر محضر بأشغال اللجنة في الجلسة.
المطلب لثاني: الرقابة الخارجية:
أ- لجنة الصفقات: ( م 114- 151 من المرسوم الرئاسي: 02/250):
لتمكين لجنة الصفقات من إضفاء رقابتها القبلية على الصفقات يتعينعلى صاحب الصفقة (المصلحة المتعاقدة) تقديم ملف يشتمل على:
– مشروع الصفقة مصحوبا بالكشوف الوصفية، الكمية، النوعية، و قائمةالسعر بالوحدة و كل الوثائق الثبوتية و التقنية و رسالة التعهد.
– محاضر: C.OP و C.E.O إن وجدت.
– بطاقة المشروع المحررةمن طرف اللجنة الوطنية للتخطيط C.N.P)) أو قرارالتمويل.
– بطاقة تحليلية للمشروع.
– قرار التعريف بملف المشروع و ملاحقه و كل المعلوماتالتكميلية.
و تجتمع اللجنة المذكورة و يكوناجتماعها صحيحا بحضور الأغلبية المطلقة(La majorité obsolue)
لأعضائها، إذا لم يكتمل النصاب تجتمع في غضون ثمانية (08) أيام، ويكون اجتماعها صحيحا مهما كان عدد الحضور و تنتهي أعمالها إما بمنح التأشيرة أو عدممنحها بقرار مسبب و قد تكون التأشيرة مصحوبة بتحفظات موقفة للصفقة أو غير موقفةلها، أو تؤجل منح الصفقة لاكتمال المعلومات و ينبغي البدء في تنفيذ الصفقة أوالملحق في أجل ستة (06) أشهر اعتبارا من منح التأشيرة و بعد مرور هذا الأجل تعتبرالصفقة كأن لم تكن.
و في حالة رفض التأشيرة يمكنلصاحب المشروع: ( الوزير، الوالي أو رئيس المجلس الشعبي البلدي) أن يتخذ مقررتجاوز « Un passer ****** » مسببا طبقا للمادة (49) منالمرسوم المذكور، و ترسل نسخة منه للمجلس الوطني للتخطيط و نسخة للجنة المعنية وأخرى لمجلس المحاسبة و نسخة للجنة الوطنية للصفقات ( CNM).
و مقرر التجاوز لا يمكن إتخاذه إذا كان سبب رفض منح التأشيرة هومخالفة الأحكام التشريعية في حين أنه يمكن إتخاذه إذا كان سبب منح التأشيرة هومخالفة الأحكام التنظيمية.
كما لا يمكن إتخاذ هذاالمقرر إلا بعد (90) يوما ابتداء من تاريخ تبليغ رفض التأشيرة.
ȝ– مراقبة المراقبالمالي:
تخضع كل نفقة عمومية، مهما كانت طبيعتها،يأمر بها الآمر بالصرف المختص لرقابة قبلية من قبل المراقب المالي، قبل صرفها منطرف المحاسب العمومي.
بخصوص ميزانية البلدية فإنقابضي الضرائب المتنوعة الذين يمارسون هذه الرقابة.
يحرر الآمر بالصرف وثيقة الالتزام بالنفقة Une fiche d’engagement و يرفقها بالوثائق الثبوتية (وثائقالعقد).
و يتكفل المراقب الماليبمراقبة:
– صفة الآمر بالصرف.
– مطابقة الالتزام بالنفقة للقوانين و التنظيمات السارية.
– توفر الاعتمادات.
– الصرفالقانوني للنفقة.
– موافقة قيمة النفقة معالمرفقات.
– وجود التأشيرات القبلية المطلوبةقانونا ( لاسيما تأشيرة لجنة الصفقات).
و تنتهيهذه المراقبة إما بالتأشير على وثيقة الالتزام أو رفض التأشيرة مؤقتا أونهائيا.
و يكون الرفض مؤقتا في حالات:
– انعدام أو نقص المرفقات (الوثائق).
– إغفال بيان جوهري بالوثائق.
– أخطاء قابلة للتصحيح.
بينما يكونالرفض نهائيا في الحالات التالية:
– مخالفةالقوانين و التنظيمات السارية المفعول.
– عدم كفايةالاعتمادات.
– عدم احترام الآمر بالصرف للملاحظاتالمسجلة بالرفض المؤقت.
و في حالة الرفض النهائييمكن للآمر بالصرف و تحت مسؤوليته أن يتخذ مقررا بالتجاوز مسببا يبلغ به الوزيرالمعني و الوالي و الوزير المكلف بالميزانية، و المراقب المالي، و لا يصح مقررالتجاوز إذا كان سبب الرفض يتعلق بـ:
– صفة الآمربالصرف.
– أو عدم كفاية أو انعدامالاعتمادات.

– أو تجاوز الاعتمادات.
– أو انعدام التأشيرات.
– أوانعدام المبررات.

منقول للفائدة

إليكم التصحيح النموذجي لامتحان السداسي الأول لمقياس تاريخ النظم القانونية للمستوى الأول lmd بكلية العلوم القانونية و الإدارية بجامعة حسيبة بن بوعلي بالشلف

التحميل من الملفات المرفقة

اتمنى ان تستفيدوا من هذا الموضوع

المقدمــــة
الإنسان اجتماعي بطبعه لا يستطيع أن يعايش ظروف الحياة بمفرده إنما يجب أن ينخرط ضمن جماعة من الناس إلا أن قيام هذا الانخراط ضمن الجماعة يؤدي إلى قيام تعارض بين مصلحته كفرد و مصلحة الآخرين و من ثم كان من الواجب وضع تنظيم للعلاقات بين الفرد و المجتمع وهذا التنظيم لا يكون إلا من خلال وضع القواعد القانونية و من هنا ظهر ما يسمى بالقانون .
فالقانون ضروري لحفظ كيان الجماعة البشرية و استقرارها و أمنها و طالما أن الجماعة ضرورة ولا حياة للإنسان إلا في الجماعة، فالقانون كذلك ضروري ولا غنى عنه و لولاه لعمت الفوضى.
وقد ساير القانون التطور الحضاري للإنسان وقسم القانون إلى خاص و عام و قسم هذا الأخير(أي القانون العام) إلى عدة فروع من بينها القانون الدستوري و هذا ما نحن بصدد إبراز ماهيته.
فما هو القانون الدستوري؟ و ما هي مدلولاته؟
المبحث الأول: مفهوم القانون الدستوري
المطلب الأول: تعريف القانون الدستوري
كلمة دستور ليست هي أيضا كلمة عربية الأصل بل يجمع معظم الكتاب على أنها كلمة فارسية دخلت اللغة العربية عن طريق الأتراك, وهي تعني الدفتر آو السجل الذي تجمع فيه قوانين الملك وضوابطه.
والقانون الدستوري هو قانون وضعي كبقية القوانين الأخرى وهو يختص بتنظيم جانب معين من النشاط في المجتمع, أما بالنسبة لتعريفه فهناك عدة معايير يمكن الاستناد عليها لتعريفه:
الفرع الأول: المعيار اللغوي: وهو يبحث في الأساس اللغوي لكلمة دستور والتي تعني الأساس آو البناء آو التكوين, وانطلاقا من هذا المعيار يمكن تعريف القانون الدستوري بأنه (مجموعة القواعد التي تنظم أسس الدولة وتحدد تكوينها.
الفرع الثاني: المعيار الشكلي أو الرسمي: طبقا لهذا المعيار فان القانون الدستوري هو (دراسة وثيقة الدستور المطبقة فعلا في بلد ما وفي زمن ما .ويعرف أيضا طبقا لهذا المعيار على انه (مجموعة القواعد القانونية التي تتضمنها الوثيقة المسماة بالدستور أي أنه ذالك الفرع من القانون الذي يدرس القواعد القانونية الواردة أو المدونة في الدستور فقط وعلى هذا المنوال عرّف البعض الآخر القانون الدستوري بكونه علم الدساتير المكتوبة .
الفرع الثالث: المعيار الموضوعي ( المادي ) : إن هذا المعيار لا ينظر إلى وثيقة الدستور بل ينظر إلى ما هو دستوري من حيث الموضوع سواء كان منصوص عليه في وثيقة الدستور أم لا , أي ينظر إلى القواعد القانونية التي تبين شكل الدولة بسيطة أو مركبة وكذلك نشاط السلطتين التشريعية والتنفيذية والعلاقة بينهما .
ويخلص البعض إلى تعريف القانون الدستوري في ظل هذا المعيار بأنه: مجموعة القواعد القانونية الخاصة بنظام الحكم في مجتمع سياسي معين وفي وقت معين.
المطلب الثاني: مصادر القانون الدستوري
الفرع الأول: المصادر الرسمية الشكلية
التشريع:
ويقصد بالتشريع (سن القواعد القانونية و إكسابها قوتها الإلزامية عن طريق سلطة مختصة وفقا لإجراءات معينة )(2). وعادة ما تسمى هذه السلطة بالمؤسسة التشريعية.
وقد ازدادت أهمية التشريع كمصدر للقوانين نتيجة لتزايد تدخل الدولة و تعقيد نشاطها و بالتالي زيادة ارتباطها بالأفراد و الجماعات و الدول.
(1)– د الأمين شريط ،الوجيز في القانون الدستوري والمؤسسات السياسية المقارنة , الجزائر بن عكنون ديوان لمطبوعات الجامعية , الطبعة الثانية 2022 ، ص : 5
(2)-الأستاذ حسني بوديار , الوجيز في القانون الدستوري , دار العلوم ،الجزائر ، ص 2
الفرع الثاني : المصادر التفسيرية
أولا: العــرف:
يمكن تعريفه بأنه السلوك أو التصرف الذي يطبق بشكل ثابت أمام مشكل معين، كلما تكرر ذلك المشكل، باعتباره سلوكا واجبا و ملزما. وبناءًا على ذلك فان العرف يتضمن عنصرين:
أ) عنصر مادي: وهو تكرار نفس الحل أمام نفس المشكل و هذا يعني:
– أن يتجدد التكرار أكثر من مرة .
– أن يحوز ذلك الحل صفة العمومية، أي لا يعارضه الأشخاص أو الهيئات الحاكمة.
– أن يكون الحل واضحا ، أي لا يحتمل الغموض و تعدد التفاسير .
– أن يكون ثابتا، أي أن لا ينقطع التطبيق لو تكرر المشكل.
ب) عنصر معنوي: و هو أن يتولد في ضمير الجماعة أو الهيئات الحاكمة شعور بأن ذلك السلوك أو ذلك الحل ملزم و هو قاعدة قانونية، وأن يكون هذا الشعور أو الاعتقاد راسخا مع الاقتناع أن مخالفة ذلك السلوك يترتب عنه الجزاء القانوني.
و يجب هنا التفرقة بين العرف الدستوري و الدساتير العرفية، فهذه الأخيرة هي مجموعة من العادات المتعلقة بالسلطة التي نشأت دون وجود نصوص قانونية سابقة لها في نفس المجال،مثلما هو الحال في إنجلترا. أما العرف الدستوري فهو ينشأ إلى جانب الدساتير المكتوبة إما لتكملتها أو تفسيرها أو تعديلها .
***61558; ملاحظة: يشترط في العرف أن يكون عامًا و قديمًا و ثابتًا وأن لا يكون مخالفا للقوانين.
ثانيا: القضاء(السوابق القضائية)
هي الأحكام التي تصدرها المحاكم بخصوص مشكل معيّن و التي تصبح نموذجا يعتمد في كل القضايا المشابهة، و يحترم بصفة دائمة، والقضاء كمصدر من مصادر القانون الدستوري له دور كبير في البلدان التي تطبق الرقابة الدستورية عن طريق المحاكم مثل الولايات المتحدة، أما في البلدان التي تطبق رقابة دستورية سياسية أو مختلطة مثل فرنسا و الجزائر فإن القرارات و الآراء التي يصدرها المجلس الدستوري تؤدي هذا الدور .
ثالثا: الفقه :
يقصد بالفقه آراء رجال القانون المتخصصين اللذين يقدمون من خلال بحوثهم و دراساتهم فتاوى ووجهات نظر تكمل و تفسر وتعيب القانون أو أحكام القضاء، ويمكن للفقه أن يكون مصدرا مهما في بعض الدول مثل بريطانيا، لكن أهميته ثانوية في معظم البلدان.(1)
(1) د.الأمين شريط، المرجع السابق، ص23
رابعا: الدين:
إن الأديان التي تهتم بالمعاملات مثل الإسلام توجد فيها قواعد دستورية، ففي الإسلام نجد أن الشريعة الإسلامية كانت مصدرا لكافة القوانين، أما حاليا فهي تشكل مصدرا لقوانين الأحوال الشخصية وبعض الموضوعات في القانون المدني مثل الأوقاف.
أما بالنسبة للقانون الدستوري فإن بعض الدول تنص في دساتيرها على بعض القواعد المتعلقة بالسلطة مثل إيران و باكستان…الخ، و الملاحظ أن الشريعة الإسلامية توجد بها مبادئ دستورية، كالشورى ومبدأ البيعة، ومبدأ العدالة و المساواة و كفالة الحقوق و الحريات العامة.
المبحث الثاني: الفرق بين القانون الدستوري وبعض المصطلحات المشابهة.
بجانب اصطلاح القانون الدستوري مصطلحات أخرى مشابهة له , وهي قريبة منه لكن ليس لها المعنى ذاته ونظرا للتشابه اللغوي والاختلاف في المعنى بين هذه المصطلحات والقانون الدستوري , يتوجب علينا التمييز بين مفاهيم هذه التسميات :
المطلب الأول : الفرق بين القانون الدستوري والدستور:
إن الدستور عبارة عن وثيقة أو عدة وثائق قانونية تصدر عن هيئة مختصة وفقا لإجراءات معينة وتتضمن القواعد المتصلة بنظام الحكم في بلد معين وفي زمن معين (1 ). والدستور بمفهومه الموضوعي موجود في كل الدول ولو أنه شكلا غير موجود في بعضها لأنه لا يتصور قيام مجتمع سياسي دون دستور , وفضلا عن ذالك فإن المفهوم الشكلي للدستور يجعل منه مصدرا من بين مصادر القانون الدستوري , وان كان هو الذي يحتل المرتبة الأولى.
المطلب الثاني: الفرق بين القانون الدستوري والنظام الدستوري:
يطلق على نظام سياسي ما بأنه نظام دستوري إذا كانت الحكومة فيه تخضع لنظام أعلى وهو الدستور ولا يملك الحاكم الخروج عنه, وعليه فان قيام حكومة استبدادية يعتبر منافيا للنظام الدستوري لأن الحاكم لا يلتزم بحدود القانون ولا يخضع لها. ( أي أن النظام الدستوري يقصد به ذلك النظام الحر أي الحكومة الدستورية في الدولة ( 2 ).
لذلك فالفرق بين المصطلحين يتمثل في أن كل دولة يوجد فيها قانون دستوري, ولكن قد لا تكون ذات نظام دستوري ما دامت لا تقوم على حكومة دستورية.
( 1 ) لأستاذ حسني بوديار ، المرجع السابق ، ص :17
( 2 ) د. الأمين شريط ، المرجع السابق، ص: 152
المبحث الثالث: علاقة القانون الدستوري بفروع القانون الأخرى وطبيعته
المطلب الأول: العلاقة مع فروع القانون العام
يمكن إبراز أهم مظاهر هذه العلاقة بالنسبة للقانون العام الخارجي (الدولي العام ) ثم بالنسبة لفروع القانون العام الداخلي 1 .
الفرع الأول : القانون العام الخارجي الدولي العام:
إن القانون الدولي العام يهتم أساسا بنشاط الدولة في المجال الخارجي , أي انه ينظم العلاقة بين الدول والهيئات الدولية الأخرى مثل هيئة الأمم المتحدة وجامعة الدول العربية…الخ , أما القانون الدستوري فيبحث أساسا في القواعد الخاصة بنظام الحكم داخل الدولة.
ورغم اختلاف مجال كلى القانونين إلا أنهما يشتركان في دراسة بعض المواضيع مثل: موضوع الدولة نفسها والمعاهدات الدولية , ومبدأ سيادة الدولة, وحقوق الأجانب وموضوع جنسية الأشخاص .
أما مظاهر الاختلاف فهي كثيرة، نذكر منها أن القانون الدولي يحكم علاقات المجتمع الدولي برمته في حين ينحصر دور القانون الدستوري داخل دولة فقط .
الفرع الثاني : القانون العام الداخلي :
أولا :العلاقة بين القانون الدستوري والقانون الإداري: إن القانون الإداري هو مجموعة المبادئ والقواعد والأحكام المتعلقة بتنظيم الإدارة وسيرها ورغم صعوبة التفرقة بينهما إلا أن مجال القانون الدستوري يتعلق بهيكلة وتنظيم المؤسسات السياسية العليا في الدولة وخاصة السلطات الثلاثة وهي السلطة التشريعية , والسلطة التنفيذية والسلطة القضائية.
في حين أن القانون الإداري يهتم بالسلطة التنفيذية أساسا , وعلى كل حال فالقانون الدستوري هو الذي يضع الأسس التي يبنى عليها القانون الإداري ( فرئيس الجمهورية مثلا يسهر على تنفيذ القوانين التي يسنّها البرلمان ) 2 .
ثانيا :العلاقة بين القانون الدستوري والقانون المالي : يتحدد مجال القانون المالي بتنظيم ميزانية الدولة, أي تنظيم إيرادات الدولة ومصروفاتها ويلاحظ بان الدساتير تتضمن القواعد الأساسية التي تلتزم بها الدولة من اجل تحضير الميزانية وكذا الإنفاق العام وفرض الضرائب والإعفاء منها.
( 1 ) د الأمين شريط, المرجع السابق ، ص 10
( 2 ) الأستاذ. حسني بوديار ،المرجع السابق ، ص16
المطلب الثاني: العلاقة مع فروع القانون الخاص والفروع المختلطة.
الفرع الأول : العلاقة مع القانون الخاص :
الدستور عندما يترك العلاقات الخاصة تنظم بشكل حر ودون تدخل من جانبه , خاصة أن هذه القوانين التي تضبط هذه العلاقات يغلب عليها طابع الاستقرار الثبات مثل القانون المدني والقوانين المتعلقة بالأحوال الشخصية لكن رغم ذالك نجده يتضمن المبادئ والأسس العامة للتنظيم الاقتصادي والاجتماعي للمجتمع مثل النص في الدستور الجزائري لسنة 1960في المادة 52على أن الملكية الخاصة مضمونة ويجب احترامها من طرف الغير , وكذالك في المادة 58 التي تنص على حماية الأسرة ورعايتها وتنظيمها , ويعود إلى القوانين الخاصة تجسيد هذه المبادئ وتفصيلها .
الفرع الثاني : العلاقة مع الفروع المختلطة
نذكر من بين هذه الفروع القانون الجزائي وقانون الإجراءات الجزائية فإذا كان القانون الدستوري يحدد أسس المجتمع ويبين النظام السياسي القائم فيه، فان القانون الجزائي هو الوسيلة الرئيسية لحماية كل ذلك من الإعتداء و المساس به كما يضع الضمانات القانونية لحماية حقوق الإنسان و حرياته من خلال قانون الإجراءات الجزائية.و هكذا يتبين أن المبادئ الرئيسية للقانون الجزائي و لقانون الإجراءات الجزائية نجدها متضمنة في الدستور.ومن الأمثلة على ذلك، بالنسبة للقانون الجزائي: نجد أن الدستور يجرم كل الأفعال التي تنتهك حرمة الإنسان وتمس بحقوقه …
وبالنسبة لقانون الإجراءات الجزائية ينص الدستور على عدم جواز التفتيش إلا بمقتضى القانون وبأمر صادر من السلطة القضائية المختصة وأن كل مواطن بريء حتى تثبت إدانته طبقا للقانون .
المطلب الثالث : طبيعة قواعد القانون الدستوري
اختلف الفقه بشأن مدى إلزامية القواعد الدستورية، وانقسم إلى إتجاهين الأول إنجليزي بزعامة أستنAustin و الثاني فرنسي بزعامة ديجيDuguit
الفرع الأول: المدرسة الإنجليزية
تعتمد هذه المدرسة في تحديد مدى طبيعة القواعد القانونية و إلزاميتها على مدى توافر عنصر الجزاء المتبدي في الإكراه المادي Contrainte matérielleالذي تضمن السلطة العامة توقيعه بما لها من وسائل ومن هنا يقول زعيم هذه النظرية الفقيه استن أن قواعد القانون الدستوري لا تعدو أن تكون مجرد قواعد آداب تحميها جزاءات أدبية بحتة ذلك أن الحاكم لدى مخالفته لقاعدة دستورية يوصف عمله بأنه غير دستوري لكنه لا يكون مخالفا للقانون بالمعنى الصحيح،مما يستتبع عدم وصفه بأنه غير قانوني 1 .
الفرع الثاني: المدرسة الفرنسية
ترى هذه المدرسة بأنه ينبغي الإعتداد بالجزء المعنوي ، لأن كل قاعدة تحتوي على جزاء يتمثل في رد الفعل الإجتماعي Contrecoup socialعلى حد قول زعيم المدرسة ديجي .
وبهذا فإن كل قاعدة لها جزاءها وإن كان الإختلاف بين القواعد القانونية يبدو واضحا من حيث ذلك الجزاء الذي يبدأ من المعنوي المتمثل في رد الفعل الإجتماعي إلى العقاب الجسماني الذي توقعه السلطة العامة في الدولة ، وعليه فإن أصحاب وأنصار هذه المدرسة يقرون بأن قواعد القانون الدستوري هي قواعد قانونية بالمعنى الصحيح
( 1 ) الأستاذ سعيد بوالشعير , القانون الدستوري والنظم السياسية المقارنة , الجزء الأول ,الطبعة السابعة , ديوان المطبوعات الجامعية ,الجزائر ،2005 ص : 155
الخاتمة
بهذه الكيفية فإن القانون الدستوري لم يعد منحصرا في مجرد الدراسة التحليلية وشرح أحكام القواعد الدستورية، بل تجاوزه إلى دراسة و فهم المؤسسات برمتها و النظم التي توجد فيها. الشيء الذي جعلهم يتقيدون أيضا بمختلف مناهج العلوم الإجتماعية وما تتطلبه الحياة السيسيولوجية من تطورات لكي يستطيع أن يواكبها ويخدمها في نفس الوقت وأن لا يكون جامدا إثر التطورات و التحولات الداخلية و الخارجية التي تستهدف المجتمع الدولي .