سندات الملكية المنصوص عليها في القانون هي:
– الدفتر العقاري
– العقد الرسمي والعقد العرفي لما قبل 01/01/71 ·
– الحكم القضائي
عقد الشهرة هو عقد رسمي, إلا أنه عبارة عن عقد تصريحي – أي أن إعداده معتمد على تصريحات طالبه، وبما أن هذه التصريحات قد تكون مغلوطة فإنه يجوز إذا الطعن فيه ممن له مصلحة في ذلك·
والمؤكد أن صاحب المصلحة في الطعن ببطلان عقد الشهرة هو المالك الأصلي للعقار·
ويثير عقد الشهرة مشكلتين:
–لأولى تلك التي تطرقنا إليها من خلال قرار المحكمة العليا ,أي نص المادة 5 من المرسوم 83/352 وأجل الأربعة أشهر، والتي قلنا أنها ليست أجلا مسقطا للحق الموضوعي بل هي أجل يمنع خلاله على الموثق أن يحرر عقد الشهرة فهو إذن أجل مرتبط بإجراءات تحرير عقد الشهرة لا غير وهو مختلف عن أجل سقوط الحق أو الدعوى المدنية المحدد طبقا للقواعد العامة بـ 15 سنة من تاريخ إبرام العقد·
لماذا من تاريخ إبرام العقد وليس من تاريخ شهره؟ – لأن عقد الشهرة هو عقد تقريري وليس عقدا منشئا لحق الملكية·
–الثانية هي, هل يجوز أن تكون العقارات التي لها سندات ملكية مشهرة موضوعا لعقد شهرة؟
الجواب على هذا التساؤل عرف اتجاهين:
*الاتجاه الذي أخذت به المحكمة العليا في قراراتها, والتي اعتبرت أنه لا يوجد ما يمنع أن تكون هذه العقارات موضوع عقد للشهرة·
وقد استدل أصحاب هذا الاتجاه بنص المادة 827 من ق م التي لم تفرق بين العقارات التي لها سندات مشهرة وتلك التي ليست لها سندات مشهرة، واستندوا على الفقه الذي يعتبر التقادم المكسب قرينة قاطعة على الملكية حتى على المالكالأصلي وبالتالي فهم يعتبرون أن فقد المالك الأصلي لملكية جزاء له عن عدم استعمال ملكه·
*الاتجاه الثاني هو الذي أخذت به الغرفة الإدارية للمحكمة العليا ثم بعد ذلك مجلس الدولة وهو يعتبر أنه لا يمكن لواضع اليد أو الحائز أن يكتسب بالتقادم عقارا له سند ملكية مشهر لأن ذلك يتعارض مع مبدأ القوة الثبوتية المطلقة للشهر, ما دامت الحيازة مجرد قرينة على الملكية – أي أنه لا يوجد تعادل بل أن مبدأ القوة الثبوتية للشهر يجعل قرينة الحيازة داحضة·
وأنا أرى نفس ما يراه مجلس الدولة وأضيف عليه دحضا لما يتمسك به قضاة المحكمة العليا، أن "الحائز" لعقار له سند ملكية مشهر لا يمكن اعتبار حيازته متوفرة على كل أركانها، فما دام عقد الملكية مشهر فذلك يعني أن الحائز عالم بذلك، ومتى علم بذلك فإن حيازته توحي إما أنه يحوز برخصة من المالك أو أنه يحوز حيازة فيها لبس.
وبالتالي فإن وجود واضع لليد على عقار له مالك تعد قرينة على أن المالك رخص له بذلك وهو ظاهر الأمور، وعلى من يدعي خلاف الظاهر أن يقوم بإثباته ومن ثمة فإن رأي مجلس الدولة أصوب.
