مقدمة: في الأساس التاريخي واللغوي
ما بُني على باطل فهو باطل، مَقولة تبنتها الشرائع القديمة التي تَضمنت مباديء عامة ، ولَطفت من آثارها الشرائع الحديثة الحَية مراعيَةً في ذلك روح العَصر والأفكار الإجتماعية النـَيرة الحديثة ، وكان للشريعة الاسلامية الغـَراء السَبق التاريخي في تعديل مضمون هذه القاعدة الحَدية بحسب الاصل وتلطيف مفعول اثارها، ومع ذلك فانها ما برحت متداولة في الوسط القانوني والقضائي والعام ،على صورتها القديمة .
تـَرجع الجذور الفكرية لهذه المَقولة ، من الناحية التاريخية ، الى علم المَنطق ، وهي نتيجة من نتائجه ِ، إذ يقتضي التفكير المنطقي السليم المُجرد ، ان يكون أساس التصرفات الفعلية والقوْلية صحيحا حتى تُنتج آثارها الشرعية او القانونية ، والاساس هو القاعدة التي تُبنى عليها الاشياء المادية والمعنوية ، فان شاب ذلك الاساس عَيب او عدم مشروعية، كان باطلا ، ومُنعدِم شرعا وقانونا ، ولا أثر له ولا يـُفيد حُكماً ، ويَقتضي منطق البطلان إعادة الحال الى ماكانت عليه اصلا وإزالة كل ما بني على ذلك من تصرفات ومحو أثارها إن كان ذلك ممكناً .
الا ان منطق البُطلان اليوم يختلف عن امْسهِ البعيد بعد ان لَحِقه تحوير فـُرضته قـيَم العدالة وطبيعة الحياة المعاصرة التي لا تقبل القعود على حال واحد متكرر، ولإيضاح هذه الفكرة لابد من الاشارة الى تطور منطق البُطلان ومصدره .
البطـلان لغَة ً ، فساد الشىء وسقوط حُكمه . واصطلاحاً ،هو، حَسب المُشرع العراقي،ما لايصُح اصلاً بإعتبار ذاته او وصفاً باعتبار بعض اوصافه الخارجية .
اما بعد فان الباطل نقيضُ الحق ، قال تعالى ( وَلاَ تَلبِسُواْ الحَقَّ بِالبَاطِل ) وقال تعالى (لِيُحِقَّ الْحَقَّ ويُبطِلَ اَلْباطِل ولَو كَرِه اَلُْمجْرِمُون ).(1)
ومدى البُطلان واسع وكلما وُجِد حقٌ فمن الممكن ان يقابله باطل ، وعلى هذا الحال فقد يرد البطلان على التصرفات القانونية القولية كالعقد والارادة المنفردة والقرار الاداري والعقد الاداري ، وقد يَرد على تصرفات او اعمال المكلفين شرعاً كبطلان الزواج او الصلاة او الوضوء ، ومن الناحية الاخلاقية فان خيانة الامانة في العمل والرأي والمشورة أو الكذب اوالغش اوالنفاق … باطل. (2)
الفرع الاول
البُطلان في الشرائع الوضعية
البطلان حسب الشرائع الوضعية الحديثة اما مرتبة واحدة كما هو عند غالبية الفقه الاسلامي والمشرع المدني العراقي ، او مرتبتان ، هما البطلان المُطلق والبطلان النسبي كما هو حال المشرع الفرنسي والمصري والانكليزي.
ومن الناحية التاريخية ،لم يضع الرومان نظرية عامة في البطلان ، ولم يميزوا بين البطلان المطلق والبطلان النسبي فلم يَعرف القانون الروماني الا مرتبة واحدة من البطلان ، فالعقد في نظرهم اما عقد صحيح يُرتب آثاره كاملة، وإما عقد باطل لا تترتب عليه أية آثار، الا ان أسباب البطلان متعددة فيه، وهي اما ترجع الى تَخلف الشكلية المطلوبة قانوناً او عرفاً ، او انها تـَرجع الى تَخلف رُكن من اركان العقد او تحقق عيب من عيوب الارادة، وقد شاع هذا النوع من البطلان في العقود الرضائية في العصر العلمي للقانون الروماني بعد أن تحرر هذا القانون من معظم شكلياته .
واركان العقد عند الرومان، التي يؤدي تخلفها الى بطلان العقد ،هي الرضا ومنه الاهلية والمَحل والشكلية ، اما السبب بمختلف معانيه فلم يَشترط الرومان وجوده في العقد، و جاء في مدونة (جستنيان) اشارة الى السبب تمثلت بمقولة ( الباعث الكاذب لا اثر له في قيام العقد ) .
الا ان القانون الروماني لم يُساير منطق البطلان الى نهايته ، الذي يقضي بإعادة الحال الى ماكانت عليه قبل ابْرام التصرف ، فالقاعدة في القانون الروماني هي انه اذا سَلمَ احد العاقدين للآخر شيئاً تنفيذاً للعقد غير المشروع ، ليس له ان يسترده، الا اذا كان عدم المشروعية غير آت من جهته، اما اذا كان شريكاً في عدم المشروعية، اي كانت يده مُلوثة بالعمل غير المشروع ، فليس له ان يسترد ما سلمه .
فاذا اتفقَ شخص مع آخر ان يَدفع له مبلغاً من المال مقابل ان يكُف عن ايذائه ، كان الاتفاق باطلاً وله ان يسترد ما دفعه من مال لانه لم يفعل ما يؤاخذ عليه فقد كان بصدد تجنـُب الاذى، اما اذا دفع شخص رشوة لموظف نظير قيام الاخير بعمل او امتناع عن عمل ، كان التصرف باطلاً ، لكن ليس له ان يسترد ما دفعه لان عدم المشروعية آت من الطرفين . وكذلك الحكم في الامور المُشينة اخلاقياً كما لو اتفق احدهم مع امرأة بأن يدفع لها مبلغاً من المال مقابل أن يتصل بها اتصالاً غير مشروع .
ويُستثنى من ذلك حالة وقوع ضَرر أحْدثه طالب الاسترداد بالطرف الاخر، ويعد هذا تعويضا عن الضرر يقدر بقدره .
والحال ان الحُكم المتقدم لاينسجم مع اثر البطلان ومَنطقه، لان التصرف الباطل هو والعَدم سَواء، ويعتبر كإن لم يكن، مما يقتضي اعادة الحال الى ماكانت عليه قبل التعاقد، اما التعويض عن الضرر، ان كان هناك مقتضى، فيتم وفقا لقواعد المسؤولية التقصيرية، لان العقد الباطل يعتبر واقعة مادية لا تَصَرُف قانوني، وقد سُمي عقداً من باب المَجاز لا من باب الحقيقة.
وقد التزم القضاء الفرنسي والمصري بالقاعدة الرومانية القديمة رَدحاً من الزمن وأخذ بالتفرقة التي قالت بها في احوال الضرر .
وفي العصور الحديثة مَيزَت النظرية التقليدية بين ثلاث مراتب من البطلان ، هي حالة انعدام التصرف كما لو تخلف ركن من اركان العقد او انه لم يستوف ِالشكلية الواجبة المقررة قانونا . وحالة البطلان المطلق كما لو وجدت جميع اركان العقد ولكن تخلف شرط من شروط احد الاركان ، كإن يكون سبب العقد مخالفاً للنظام العام اوالاداب .
واخيراً حالة البطلان النسبي، ويتحقق في حالة ان استوفى العقد أركانه وكان رضا المتعاقدين موجودا الا انه لم يستوف شروط صحته ، كإن شابَ الارداة عيب كالغلط او التدليس او ان العقد صَدر من صبي مميز، ويتحقق البطلان النسبي بنـَص القانون ايضا بالنسبة لبعض التصرفات.
اما النظرية الحديثة في البطلان فتجعل من الانعدام والبطلان المطلق في مرتبة واحدة ، تسميها البطلان المطلق، اما البطلان النسبي فقد ابْقتهُ في مرتبته التي كان عليها ، وقد تَبنى المُشرِع المصري هذه النظرية، فالبطلان عنده مرتبتين، البطلان المطلق ، والبطلان النسبي، وعَبر عنه بما أسماه ( قابلية العقد للإبطال)
ويتحقق البطلان المطلق بالنسبة لكل اتفاق او تصرف يتعارض مع الدستور أو القانون أو النظام العام والاداب العامة.
كما لو اتفق مهرب مع آخر على أن يكون شريكه في عملية التهريب على ان يحصل على نصف الارباح مقابل اخفائه للبضائع المهربة لحين تصريفها ، فان أ َخـَل المُهرب بوعده بعد ذلك فلا يحِق للشريك مقاضاته لتنفيذ هذا الاتفاق لأن مثل هذا الاتفاق يكون باطلاً بطلاناً مطلقاً لمخالفته للنظام العام .
وقد يبدو غريباً ان يُطالب شخص من آخر امام القضاء بحقه الناشيء عن سبب غير مشروع، الا ان ذلك كثير الوقوع في الحياة العملية وخاصة في نطاق الاوراق التجارية ، كالصك ، حيث تصرف الاموال الملوثة عن طريقها عادة حيث لا يُلزم قانوناً ان يذكر فيها سبب الالتزام، فان تبَين للقاضي ان سبب الصك غير مشروع يَحكم ببطلان الالتزام الصرفي الناشيء عنه، ويُحيل الدعوى الى محكمة التحقيق .
كذلك الحال اذا اتفق شخص مع إمرأه بان يباشرها دون زواج مقابل مبلغ محدد من المال فان أخل بتعهده فليس لها مقاضاته لأن العقد باطل بطلاناً مطلقاً ذلك ان سببه غير مشروع كونه يتنافى مع الآداب العامة والنظام العام.
والبطلان المطلق لا يمكن تصحيحه بأي شكل من الأشكال.
أما البطلان النسبي فهو ذلك البطلان الذي يُمكن تصحيحه بأجازةِ مَن لهُ حق اجازتهِ ، وهو يتحقق إذا كان الرضا موجودا فعلا لكنه مُعيب، كالعقد الذي يعقده الصبي المميز، وكما في حالات الغلط والتدليس والاكراه والاستغلال .
وللطرف الذي تَعيَبت ارادته ان يُجيزه خلال مدة مُعينة صراحة او ضمناً. ويتم صراحة بالتنازل عن البطلان، وضمناً بتنفيذ العقد أو فوات المدة التي تجيز له إقامة دعوى بطلان ، فان لم يجزه خلال تلك المدة انقلب باطلاً .
وقد أخذ القانون الانجليزي بمثل ذلك ، حيث صنف البطلان إلى نوعين، الأول هو البطلان المطلق، ويدخل فيه العقد المنعدم ، والثاني هو البطلان النسبي.
الا انه تبنى حكم نوع اخر من العقود المعيبة هي العقود الموقوفة، وهي تلك العقود التي لا تَحميها دعوى قضائية لعدم إمكان إثباتها كتابة ً وهي لازمة لمثل هذه العقود، الا انه اذا قام المدين بتنفيذ التزامه بارادته كان تنفيذه صحيحاً ، وليسَ له ان يطالب باسترداد ما دفعه تنفيذاً للعقد المُعيب ، الا ان الدائن لايستطيع إجبار مَدينَه على التنفيذ ، وهذه صور من صور الالتزام الطبيعي في حقيقته ومعناه المعروف في القوانين اللاتينية .(3)
الفرع الثاني
موقف المشرع العراقي من البطلان واثاره
نَصت المادة (33) من القانون المدني العراقي على انه ( 1ـ العقد الصحيح هو العقد المشروع ذاتاً ووصفاً بأن يكون صادراً من أهله مُضافاً الى محل قابل لحُكمه ، وله سبب مشروع ، وأوصافه سالمة من الخلل . 2 ـ واذا لم يكن العقد موقوفاً افادَ الحُكم في الحال .)
ونصت المادة (138) منه على انه ( 1ـ العقد الباطل لا ينعقد ولايفيد الحكم اصلاً. 2ـ فإذا بَطـُل العقد يُعاد المتعاقدان الى الحالة التي كانا عليها قبل العقد.فإذا كان هذا مستحيلاَ جاز الحكم بتعويض معادل.3ـ ومع ذلك لايلزم ناقص الاهلية إذا أبطل العقد لنقص اهليته أن يَرد غير ما عاد عليه من منفعة بسبب تنفيذ العقد )
يتضح من النصوص المتقدمة، ان العقد في القانون العراقي ،وكذلك عند جمهور فقهاء الشريعة ، قسمان، صحيح وباطل ، وينقسم العقد الصحيح الى موقوف ونافذ. وان المُشرِع العراقي لم يأخذ بفكرة العقد الفاسد الذي كان مقرراً في مجلة الاحكام العَدلية ، فألْحقَ بعض صور العقد الفاسد بالعقد الصحيح الموقوف بينما الحقَ الصور المتبقية بالعقد الباطل .
والعقد الباطل من وجهة نظر المشرع العراقي هو الذي لايصُح اصلاً، اي بالنظر الى ذاته ، او لايصح وصفاً، اي بالنظر الى اوصافه الخارجية، فأسباب البطلان شيئان، اما خلل في ذات العقد ومُقوماته اي في رُكنه ، مثل ان يصدر الايجاب او القبول مِمن ليس اهلاً للتعاقد ، او ان يكون محل العقد او سببه غير موجود او غير مشروع ، وإما خلل في اوصافه الخارجة عن ذاته ومقوماته ، كأن يكون المعْقود عليه مجهولاً جَهالة فاحشة ، او الا يستوفي الشكل الذي فرضه القانون .
والعقد الباطل منعدم قانوناً فلا يَنتج اثراً وليس من اللازم صدور حُكم لتقرير هذا البطلان ولمن كان طرفاً فيه ان يُرتب اموره على اساس ان العقد غير موجود ، اما اذا كان قد تم تسليم المعقود عليه وامتنع المشتري عن رده رضاءاً فلا مَندوحة عندئذ من اقامة دعوى البطلان لإسترداد ما تَم تسليمهُ بمقتضى العقد الباطل .
ويمكن ان يتمسك بالبطلان كل من كسب حقاً في محل العقد يؤثر فيه صحة العقد او بطلانه ، سواء قد كسب الحق قبل صدور العقد او بعده ، فيتمسك به كل من الطرفين وخلفها العام والخاص(4) . فيتمسك به المتعاقدان ودائِنوهُما وورثتهما ، وكل من كسب حقاً عينياً على العين المبيعة كمشترٍ ثان او صاحب حق انتفاع او ارتفاق او دائن مُرتهن .
وعلى المحكمة ان تحكم ببُطلان العقد من تلقاء نفسها ولو رُفِعت الدعوى من وجه آخر غير البطلان ، ولو لم يطلب المدعي الحكم بالبطلان ، اذ ليس للمحكمة ان تعتبر ما هو معدوم قانوناً ذا وجود . والعقود الباطلة لا تلحقها الاجازة لأن المعدوم لا ينقلب موجوداً بالاجازة ، والبطلان لايزول بالتقادم ، وكذلك بالنسبة للدفع بالبطلان فهو لا يسقط اصلاً بالتقادم لأن الدفوع لا تتقادم .
والقول بإبطال العقد الباطل هو من باب المجَاز، لاننا لو اخذنا القول من باب الحقيقة فان ذلك يعني جعل التصرف باطلا بعد أن بدأ صحيحا، والحال انه اذا بدأ باطلا لا يَقبل إبطالا، لأن الباطل لا يُبطل فهو منعدم اصلاً .
واثر الحكم بالبطلان ،انه اذا بطل العقد وجب اعادة كل شيء الى اصله ، فيعاد المتعاقدان الى الحالة التي كانا عليها قبل العقد ، فإذا كان احد المتعاقدين قد سلم شيئاً للآخر تنفيذاً للعقد ، جاز له استرداده كاملاً . وإذا استحال ذلك بسبب الهلاك مثلاً ، جاز الحكم بتعويض معادل .
يتضح مما تقدم ان البطلان في القانون المدني العراقي ليس مراتب متدرجة ، بل هو بطلان واحد ، يناظر ماتسميه بعض التشريعات بالبطلان المطلق ، اما البطلان النسبي ، كما يقول الاستاذ (عبد المجيد الحكيم )، فيطرحه المشرع العراقي ، لان مَنطقهُ لا ينسجم مع صَنعة الفقه الاسلامي مصدرُ إلهام مشرعنا في هذا المجال ، لان العقد الباطل بطلاناً نسبياً ، هو عقد صحيح نافذ الاثر، وإذا كان كذلك فلا يصح وَصفه بالبطلان ولو كان نسبياً لكونه قائماً ومنتجاً لآثاره ، ومثله لا يتصور كيف يحتاج الى الإجازة وهو نافذ لا يَعتريه عيب تُصَحِحه هذه الاجازة .
الفرع الثالث
تلطيف مفعول البطلان
أخذت التشريعات الحديثة ، وخاصة بعد أفول نجم مدرسة الشرح على المتون، بتلطيف مفعول قاعدة ما بني على باطل فهو باطل ، بالنظر للآثار الاجتماعية السيئة التي خلفها منطق هذه القاعدة، فهي وان كانت تساير حكم العقل ومقتضيات المنطق ، الا انها لا تساير منطق الرحمة والانصاف في الحالات التي تقتضي العدالة الحقة العناية بها بشكل خاص ، كما ان تطبيقها الثابت منقطع النظير قد يتعارض مع مبدأ استقرار المعاملات ، وهكذا بدأ الفقه والقضاء بالبحث عن حلول منصفة تُلطف من مفعول هذه القاعدة ، فظهرت في علم القانون نظريات جديدة في البطلان سرعان ما وجدت طريقها الى التشريعات الحديثة ، المدنية والادارية وقواعد القانون الدولي العام والخاص .
في اطار القانون المدني والتجاري تبنت التشريعات الحديثة نظرية انتقاص العقد ونظرية تحول العقد ، وبموجبهما تترتب بعض الاثار العرضية على العقد الباطل .
اولاً: نظرية انتقاص العقد
مفاد هذه النظرية ، ان التصرف او العقد اذا تضمن عدة امور وكان صحيحاً بالنظر الى بعضها وباطلاً بالنظرالى البعض الاخر فإن العقد لا يبطل في الجميع ، بل يبطل منه ما لايكون صحيحاً ، ويبقى عقداً صحيحاً مستقلاً بالنظر الى ما كان صحيحاً فيه ، فكأنه جاء من الابتداء عقداً مستقلاً به .
فالعقد إذاً لا يبطل كلية ً بل ينتقص ، الا انه إذا تبين ان الشِق الباطل الذي طرح منه هو عنصر منظور اليه لم يكن ليتم العقد بدونه وقع العقد باطلاً في الجميع لعدم إمكان الفصل بينهما .
ومن ذلك ان المحاكم كانت تقضي ببطلان العقد الذي يتضمن اتفاقاً على سعر فائدة اكثر مما هو مقرر قانوناً ، ولكن حينما بدأت بتطبيق نظرية انتقاص العقد فان العقد لايبطل كلية وانما يُخفض سعر الفائدة الى الحد الذي يجيزه القانون .
وكذلك الحال بالنسبة الى الهبة المقترِِنة بشرط مخالف للنظام العام او الاداب، كأن يَهب احدهم لأخر عقاراً او منقولا ويشترط عليه ان لا يتصرف فيه بالبيع ومثل هذا الشرط باطل لانه يتعارض مع طبيعة وخصائص حق الملكية الذي يتيح للمالك التصرف بملكه بكافة انواع التصرفات الجائزة ، او ان بيعاً ورد على مال مملوك ومال لايجوز بيعه كاموال الوقف او الاموال العامة ، او ان البيع ورد على عدة منقولات وقع العاقد في غلط جوهري بشأن شيء منها . فإنه لا يصيب البطلان إلا الشق الذي قام فيه سبب البطلان ، ويبقى العقد صحيحاً في الباقي ، الا إذا تبين ان هذا الشق عنصر جوهري في العقد فيقع البطلان في الجميع .
وقد اخذ المشرع العراقي بالحكم الذي اسسته نظرية انتقاص العقود ، حيث نصت المادة (139) من القانون المدني العراقي على انه ( اذا كان العقد في شق منه باطلاً فهذا الشق وحده هو الذي يبطل . اما الباقي من العقد فيظل صحيحاً باعتباره عقداً مستقلاً إلا اذا تبين أن العقد ما كان ليتم بغير الشق الذي وقع باطلاً ) .
اما بعد ، فان انتقاص العقد ما هو الا تفسير لارادة المتعاقدين ، حيث يفترض حسب مبدأ حسن النية في العقود ان يكون قصد المتعاقدين قد اتجه الى انشاء محل مشروع للالتزام يتمثل في الشق الصحيح من العقد .
ثانياً: نظرية تحول العقد
نظرية تحول العقد نظرية المانية المنشأ وضعها فقهاء القانون الالمان في القرن التاسع عشر وتبناها المشرع الالماني في تقنينه المدني في المادة (140) منه . ويأخذ بها القضاء الفرنسي دونما نص خاص يقررها تطبيقاً لنظرية التكييف .
مفاد هذه النظرية ان العقد اذا كان باطلاً ، الا انه توافرت فيه اركان عقد اخر ، فإنه يتحول الى ذلك العقد الاخر إذا تبين من ظروف التعاقد ان نية المتعاقدين ستنصرف الى هذا العقد لو كانا يعلمان ببطلان العقد الذي ابرماه ابتداءاً .
وهذا يعني ان العقد الباطل قد انقلب صحيحاً ولكنه ليس العقد الذي قصده المتعاقدان ابتداءاً ، لكن من النوع الذي توافرت فيه اركانه .
ولكي يتحول العقد الباطل الى صحيح ، يجب ان يكون العقد باطلاً فإذا كان صحيحاً ثبت غير متحول . وان تتوافر فيه عناصر العقد الجديد الذي يقم مقام الأصل . واخيراً ان يقوم الدليل على ان نية المتعاقدين كانت ستنصرف الى الارتباط بالعقد الجديد لو انهما تبينا ما بالعقد الاصلي من اسباب البطلان .
ومن ذلك ان المحاكم كانت تقضي ببطلان السند الرسمي الذي يفقد صفة الرسمية لتوثيقه من موظف غير مختص بتوثيق مثل هذا السند ، او ان الموظف مختص من الناحية النوعية بتوثيق مثل هذا السند الا انه غير مختص مكانياً بتوثيقه ، وهكذا يفقد الدائن وصاحب الحق اهم دليل اثبات في الدعوى ومن ثم يخسر دعواه اذا انكر المدين الدين ، رغم انه قد احتاط مسبقاً ، الا انه بتطبيق نظرية تحول العقد فان السند لا يبطل كلية بل يتحول الى سند عادي ما دام موقعاً من الطرفين .
وقد اخذ المشرع العراقي بالحكم الذي اسسته نظرية تحول العقود ، حيث نصت المادة (140) من القانون المدني العراقي على انه ( إذا كان العقد باطلاً وتوافرت فيه أركان عقد آخر فإن العقد يكون صحيحاً باعتباره العقد الذي توافرت اركانه إذا تبين ان المتعاقدين كانت نيتهما تنصرف الى ابرام هذا العقد ).
ويرى بعض الفقهاء ان نظرية تحول العقد لا تعدو عن كونها تطبيقاً لنظرية التكييف في مجال العقد ، ذلك ان تكييف العقد واعطاءه الاسم الصحيح هو من عمل قاضي العقد ، وبما ان التكييف مسألة قانونية وعلمية فان القاضي لا يعتد بالتكييف او الاسم الذي يختاره المتعاقدان للعقد الذي يبرمانه ، فإذا نقل شخص ملكية شيء الى شخص اخر دون مقابل فإن هذا العقد يعتبر هبة ولو سماه المتعاقدان بيعاً ، ويطبق القاضي عليه احكام الهبة لا احكام البيع .
الفرع الثالث
صلة البطلان بالنظام العام والاداب العامة
تتبنى جميع التشريعات مبدءاً عاماً يشمل بحكمه كل فروع القانون ، مفاده ان كل ما يخالف النظام العام والاداب العامة يعتبر باطل . فما هو المقصود بالنظام العام والاداب العامة ؟
النظام العام معيار كلي مرن ونسبي ، قوامه حماية المصالح السياسية والاقتصادية والاجتماعية العليا السائدة في المجتمع، ولذلك هو فكرة سياسية في الاصل لانه يُعين على تحقيق الهدف الذي يبتغيه كل نظام قانوني ، لا الوسائل الفنية كالجزاءات التي اعدها القانون للوصول الى ذلك الهدف ، وهو معيار نسبي لأن مضمونه يتغير بتغير الزمان والمكان ، ثم انه معيار مرن يدرجه المشرع في التشريعات المختلفة ولايتناوله بالضبط والتحديد ولهذا اعتبر فكرة على بياض يتولى القاضي ملء مضمونها وفقاً للأفكار السياسية والاجتماعية السائدة وقت نظر النزاع ووفقاً لما يقتضيه حسن سير الحياة الاجتماعية .
أما الاداب العامة ،فهي مجموعة القيم والقواعد والمعايير الخلقية التي يقوم عليها النظام الاجتماعي في زمان ومكان معينين .
وهي الاخرى معيار كلي مرن ونسبي، قوامه الاخلاق العامة التي تُمثل الضمير العام للجماعة ، فهي اذن فكرة اخلاقية نفذت الى الفكر القانوني فأكتسبت طابعاً عملياً ومن ثم ليست هي الاخلاق المثالية التي ينادي بها الفلاسفة ورجال الدين ، بل هي الاخلاق العملية المتوسطة التي تشمل ما يتصل بالناموس الادبي والمعيار الاخلاقي الذي تحرص الجماعة عليه في العلاقات بين الافراد فقط . وكلما اقترب المجتمع من التحضر اكثر ارتفع المعيار الخلقي وزاد التشدد فيه .
وبما ان نطاق القانون يختلف عن نطاق الاخلاق ، فأن الغرض الذي يستهدفه المشرع من تبنيه لفكرة الاداب العامة ليس الرغبة في الارتفاع بالجماعة الى مستوى الكمال الخلقي ، وانما يقصد بذلك الا يمنح حمايته للتصرفات التي تكون مخالفة للأداب .
وتعد فكرة النظام العام والاداب العامة المنفذ الذي تنفذ منه العوامل السياسية والاقتصادية والاجتماعية والخلقية الى النظام القانوني لتلائم بينه وبين التطور الذي يمر به المجتمع في وقت معين .
واذا كانت فكرة النظام العام والاداب العامة فكرة مرنة معيارية تعطي القاضي سلطة واسعة في تحديد مضمونها نظراً لعدم ثبات هذا المضمون وتغيره في الزمان والمكان ، الا ان القاضي لا يملك ان يحل اراءه او معتقداته الشخصية محل معتقدات وقيم الجماعة نفسها ، ويعتبر تحديد مضمون النظام العام والاداب العامة مسألة قانونية تخضع لرقابة محكمة التمييز ، وفي ذلك ضمانة مهمة تَضمُن إقامة هذا التحديد على اسس موضوعية لا ذاتية .
ويَرد معيارا النظام العام والاداب العامة من حيث الصياغة في التشريع دون ضَبط وقد قصد بهما ان يكونا على هذا النحو من الغموض حتى يكملا ما فات القانون من نقص وقصور ، ويعطيا معايير واسعة لكل ما يجب اعتباره غير مشروع وباطل ولو لم يرد نص بتحريمه .
الفرع الرابع
تطبيقات حديثة لاثار البطلان
اولاً:البطلان ونظرية الموظف الفعلي
في نطاق القانون الاداري ، يُعد القرار الاداري المَعيب بِعَيب جسيم باطلاً بطلاناً مطلقاً ومنعدم ، لا اثر له قانوناً ويمكن لصاحب العلاقة بل عليه عدم طاعته او الالتزام به بل له ان يقاوم تنفيذه، والادارة من جانبها وهي تحاول تنفيذه تنفيذا مباشرا انما ترتكب بذلك اعتداءاً مادياً ،ومن ذلك صدور القرار من فرد عادي او بعبارة اخرى من مغتصب ومن ثم تكون قراراته منعدمة ولا اثر لها .
اما اذا كان مغتصب الوظيفة مما يصدق عليه وصف الموظف الفعلي فانه بالامكان تصحيح تلك النتائج لتجنب الاثار الجانبية التي تمس حقوق الغير حسني النية عند اقرار بطلان تصرفات مغتصب الوظيفة، ذلك ان تطبيق قاعدة ما بني على باطل فهو باطل في مثل هذه الاحوال قد يؤدي الى سقوط عدد لا يحصى من المراكز القانونية بما يتعارض مع مبدأ امن واستقرار المعاملات .
ومن ذلك، لو ان قاضياً وثق عقود الالاف من المتزوجين والدائنين او ان عميد كلية وقع الالاف من شهادات تخرج الطلبة وتبين بعد ردح من الزمن يطول او يقصر ان قرار تعيين كل منهم كان باطلاً او ان شهادتهم العلمية كانت مزورة وانهم كانوا مغتصبين للوظيفة ، فان تطبيق منطق قاعدة البطلان محل بحثنا حرفياً يؤدي الى سقوط جميع ما صدر منهم من تصرفات ومنها ما تم توثيقه على ايديهم من سندات ، وهكذا تجد الزوجات والدائنين والخريجين بين ايديهم فجأة سنداً لا قيمة له من الناحية القانونية ، لان ما بُني على باطل فهو باطل . ( 5)
ولتجاوز الاثارالجانبية الضارة التي تترتب على منطق البطلان ، فقد اوجد الفقه والقضاء نظرية الموظف الفعلي . فالموظف الفعلي او الواقعي في الظروف العادية هو ذلك الشخص غير المختص الذي لم يُقـَلد الوظيفة العامة اصلا اوكان قرار تقليده للوظيفة العامة معيباً من الناحية القانونية او كان موظفا وزالت عنه صفته الوظيفية لاي سبب كان ، والموظف الفعلي في الظروف الاستثنائية هو من يباشر الوظيفة العامة تحت ضغط ظروف استثنائية او دوافع سياسية او اجتماعية او بدافع المصلحة الوطنية وبهدف عدم توقف المرافق العامة الحيوية وخاصة في اوقات الحروب وغياب السلطات العامة او انحسارها ، والاصل اعتبار قراراته التي يتخذها منعدمة وباطلة قانونا لانها صادرة من غير مُختص الا ان الفقه والقضاء ولإعتبارات تتعلق باستقرار المراكز القانونية وضرورة سير المرافق العامة بصفة منتظمة اعترف بصحة هذه القرارات ضمن شروط معينة وتتخلص هذه الشروط في قيام فكرة الظاهر بأن تكون عملية تَقلد هذا الشخص للوظيفة مُتسِمة بمَظهر المعقولية وهذا يعنى ان من يتولى وظيفة معينة على اساس من عمل منعدم وهو القرار المتسم بالمخالفة الجسيمة والواضحة كل الوضوح لا يمكن ان يكون موظفاً فعلياً ومن ثم تكون قراراته منعدمة .
ثانياً: البطلان في القانون الدولي الخاص
في اطار تنازع القوانين ، يُطبق القاضي الوطني قانوناً اجنبياً على العلاقات القانونية المَشوبة بعنصر اجنبي التي ينظمها القانون الخاص كالقانون المدني والقانون التجاري و قانون الاحوال الشخصية .
فلو تنازع زوجان ايطاليان بشأن عقد زواجهما وكانا يقيمان في العراق واقام احدهما الدعوى امام محكمة عراقية ، فإن القاضي يطبق بشأن ذلك النزاع قانونهما الشخصي اي قانون الاحوال الشخصية الايطالي (6) ، ولكن قد يحصل ان التصرف القانوني الذي يقره القانون الاجنبي يعتبر باطلاً في قوانين دولة القاضي الوطني الذي ينظر في النزاع لمخالفته للنظام العام ، وعلى هذا الحال كانت المحاكم الوطنية تقضي ببطلان مثل هذه التصرفات ولا تُرتب عليها اية حقوق للاجنبي .
وعلى سبيل المثال ، فقد استقرت احكام القضاء الانجليزي سابقاً على عدم الاعتراف بنظام تعدد الزوجات وكان يصفه بانه زواج مُزيف غير شرعي من ثم لا يُعترف بأية حقوق للزوجة الثانية وابنائها كالبنوة للأب والميراث .
الا ان هذا الوضع ، وخاصة بعد ازدياد عدد الاجانب ومنهم المسلمين في انكلترا وفي غيرها من الدول الغربية ، فقد اخذ الفقه والقضاء بالبحث عن حلول تنسجم مع روح العدالة ولو تعارضت نسبياً مع منطق البطلان ، وهكذا ظهرت عدة نظريات فقهية تبنت حلولا مختلفة ، والاتجاه السائد حالياً يذهب الى احلال الاحكام الموضوعية لقانون القاضي محل الاحكام الموضوعية للقانون الاجنبي الذي تعتبر باطلة في نظر قانون القاضي الذي ينظر في النزاع ويقتصر عدم تطبيق القانون الاجنبي على تلك الاحكام التي تتعارض مع النظام العام لدولة القاضي .
وهكذا بدأ القضاء الانجليزي يميز بين دور النظام العام ومايرتبه من بطلان عند انشاء الحق في بلد خارج انكلترا ودور النظام العام عند التمسك بآثار ذلك الحق في انكلترا ، فقرر احترام اثار الحق المكتسب في الخارج االناشيء بمقتضى القانون الاجنبي المختص حتى لو كان القانون الانكليزي لا يسمح بإنشاء مثل هذا الحق ، وتطبيقاً لذلك اخذ القضاء الانكليزي بالتمييز بين الحق في الزواج بأكثر من واحدة وهذا غير جائز في انكلترا ،وبين إثار ذلك الزواج فاعترفوا بآثاره كلما نشأ خارج انكلترا وبمقتضى نظام يجيز تعدد الزوجات ، وهكذا اعترف بحقوق الزوجة الثانية وحق ابنائها في ارث والدهم .
الا ان الاعتراف بالحقوق المكتسبة ماهو الا تلطيف لمفعول النظام العام ، ولا يعني بأية حال من الاحوال استبعاداً كلياً لفكرة الدفع بالبطلان في جميع الاحوال بالنسبة لاية حقوق مكتسبة في الخارج ، فاذا كان التعارض مع النظام العام مفرطاً بحيث يظهر بحد ذاته متضمناً اعتداءاً على النظام العام في دولة القاضي فلا يمكن والحالة هذه احترام الحق المكتسب في الخارج .
فلو نشأ نزاع عن زواج شاذ بين مثلييَن ، الذي تعترف به بعض القوانين ، وعرض النزاع امام محكمة عراقية ، فإن القاضي العراقي يرد الدعوى، حيث لا يمكن له ان يعترف بمثل هذا الزواج ويعتبره باطلاُ ولا يلطف مفعول بطلانه بأية صورة من الصور لتعارضه مع احكام الشريعة الاسلامية والنظام العام والاداب العامة في العراق بشكل مفرط .
الفرع الرابع
الشريعة الإسلامية والبطلان
تنظم الشريعة الإسلامية أحكام العقيدة والعبادات والمعاملات، وفي اطار العقيدة والعبادات ، فان الباطل من الناحية الشرعية ، هو الضلال الذي يقابل الحق والهدى، ويترتب على ذلك ان كل ما عدا الحق والهدى فهو باطل وضلال، كما قال تعالى (فذلكم الله ربكم الحق، فماذا بعد الحق إلا الضلال فأنى تصرفون..) .(7)
وكذلك قوله تعالى (بل نقذف بالحق على الباطل فيدمغه فإذا هو زاهق…. ) .(8)
الا ان الشريعة الاسلامية الغـَراء تميزت بين جميع الشرائع ، بقصب السبق، في انها رفعت البطلان وحكمه الشرعي عند توفر اسباب معينة. قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ( وضع عن هذه الامة ستة : الخطأ ، والنسيان ، وما استكرهوا عليه ، وما لا يعلمون ، وما لا يطيقون ، وما اضطروا عليه . )
وعن ابن ظبيان قال، أتي عمر رضي الله عنه بامرأة مجنونة قد فـَجرت، فأمر برجمها، فمروا بها على علي بن أبي طالب عليه السلام، فقال: ما هذه ؟ قالوا: مجنونة فجرت فأمر بها عمر أن ترجم ; قال: لا تعجلوا، فأتى عمر فقال له: أما علمت أن القلم رفع عن ثلاث: عن الصبي حتى يحتلم، وعن المجنون حتى يفيق، وعن النائم حتى يستيقظ ؟ . فوافقه عمر رضي الله عنه على ذلك.
في نطاق المعاملات:
يعتبر فقهاء الشريعة الاسلامة عامة من الرواد الذين تبنوا ، تلطيف مفعول اثر البطلان ،وهو العدم ، استنباطا ًمن الآيات الكريمة واقوال الرسول صلى الله عليه وسلم ، لاسباب شرعية تتعلق بمراعاة الظروف الانسانية المقهورة والأخذ باسباب الرحمة والظروف القاهرة التي احاطت باطراف البطلان او ماخلفته هذه الظروف من وقائع تتطلب حلولا خاصة ، وفي ضوء ذلك رتبوا اثارا عرضية على بعض التصرفات الباطلة .
فقد تبنى فقهاء الشريعة مايعرف في الفقه القانوني المعاصر بنظرية انتقاص العقد
من ذلك ان عقد الزواج غير الصحيح في الشريعة الاسلامية لاينتج اثار الزواج الصحيح ، كوجوب النفقة وحق التمتع والتوارث ، ولكن فقهاء الشريعة الغراء رتبوا عليه اثارا عرضية، خلافا لمنطق البطلان الجامد، كوجوب العِدة نتيجة الدخول ووجوب المهر كتعويض عن الدخول وسقوط الحد (العقوبة) للشُبهة ، والبنوة رعاية للولد . واذا سمي للمهر مايحل وما يحرم ، فلا يبطل كله ، وانما الجزء الذي وقع فيه البطلان ، كأن تزوجها على عشرة دراهم ودِن من الخمر ، فلها العشرة وبَطـُل الخمر ، ولو اوصى لأجنبي ووارثهِ فللأجنبي نصفها وبطلت بالنسبة للوارث . وإذا جمع في البيع وقف وملك لا يسري الفساد الى الملك ، وإذا شرط الخيار في البيع اكثر من ثلاثة ايام فإنه يصح في الثلاثة ويبطل فيما زاد .
ومن جانب اخر تبنى فقهاء الشريعة الاسلامية مايعرف في الفقه القانوني المعاصر بنظرية تحول العقد ، ومن امثلة ما قرره فقهاء الشريعة انه اذا اعاره شيئاً واشترط عليه العوض صح وانقلب العقد الى قرض فيملكه بالقبض، وإذا قال خذ هذا المال مضاربة والربح لك كان قرضاً وإذا اجره الأرض بثلث ما يخرج منها كان اجارة باطلة وتحول العقد الى مزارعة .
وعلى هذا الحال فان نظريتا انتقاص العقد و تحول العقد اللتان تبناهما الفقه الغربي في العصور الحديثة تعودان بأصلهما الى فقه الشريعة الاسلامية الغراء .
ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــ ــ
(1) البقرة ـ الاية 42 ، الانفال ـ الاية 8.
(2) ـ يعتبر تقديم المشورة القانونية او العلمية لمن يطلبها امانة ثقيلة ، والكذب والتزوير فيها خيانة للأمانة ، لما يترتب على هذه الخيانة من سقوط لضحايا ولحقوق للناس، فكانت عقوبتها الاخروية شديدة واشارت اليها النصوص القرآنية والاحاديث النبوية الشريفة . قال تعالى ( يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لا تَخُونُوا اللَّهَ وَالرَّسُولَ وَتَخُونُوا أَمَانَاتِكُمْ وَأَنْتُمْ تَعْلَمُونَ * وَاعْلَمُوا أَنَّمَا أَمْوَالُكُمْ وَأَوْلادُكُمْ فِتْنَةٌ وَأَنَّ اللَّهَ عِنْدَهُ أَجْرٌ عَظِيمٌ) (الأنفال:27-28)…. وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم ( المستشار مؤتمن، فإن شاء أشار، وإن شاء سكت، فإن شاء فليشر بما لو نزل به فعله( وقال (من استشاره أخوه فأشار عليه بغير رشد فقد خانه ).
(3) ـ الالتزام الطبيعي : الاصل ان يجتمع عنصرا المديونية والمسؤلية في كل التزام . ويسمى الالتزام عندئذ بالالتزام المدني . ويبدو عنصر المديونية في صورة قيام المدين بتنفيذ التزامه . فإذا قام المدين بالوفاء انقضى التزامه . اما اذا لم يقم بالوفاء ، فإن عنصر المسؤولية ينهض عندئذ وتجبره السلطة العامة على الوفاء بما التزم . اما اذا تخلف عنصر المسؤلية ، اعتبر الالتزام ناقصا وسمي بالالتزام الطبيعي وفيه يبرز عنصر المديونية الذي يقتضي من المدين الوفاء بأرادته ، اما اذا امتنع عن الوفاء فلا يمكن اجباره على الوفاء لتخلف عنصر المسؤلية في هذا النوع من الالتزام ، ويتحول الالتزام المدني الى التزام طبيعي لاسباب قانونية متنوعة منها الالتزامات الطبيعية الناشئة عن دفع المدين بانقضاء الالتزام بالتقادم او بقوة اليمين الحاسمةً او بحجية الشيء المقضي فيه .
(4) ـ الخلف العام والخلف الخاص : الخلف العام هو من يخلف غيره في ذمته المالية كلها او في جزء شائع منها ، كالثلث والربع والنصف . فيشمل ذلك الوارث والموصى له بجزء شائع من التركة كالثلث . والخلف العام يخلف سلفه بمقتضى أحكام الميراث والوصية ، فمن الطبيعي أن يتأثر بالعقود التي ابرمها سلفه .
أما الخلف الخاص فهو من يتلقى من غيره ملكية شيء معين بالذات او حقاً عينياً على هذا الشيء . فالمشتري يعتبر خلفاً خاصاً للبائع والموهوب له يعتبر خلفاً خاصاً للواهب والمرتهن يعتبر خلفاً خاصاً للراهن . ومن الطبيعي ان لايتأثر الخلف الخاص بكل تصرفات سلفه ، بل يتأثر بالتصرفات الصادرة من سلفه والتي تتعلق بالشيء الذي انتقل اليه منه ، كما يجب ان يكون التصرف صادراً من سلفه قبل انتقال الشيء اليه . مثال ذلك ما اذا رهن شخص داره عند المصرف العقاري ثم باعها ، فالدار تنتقل الى المشتري وهي مرهونة .
(5) ـ ومن الوقائع التي مرت بنا ،ان ادارة كلية القانون اكتشفت اثناء ادخال المعلومات في الحاسوب ان طالباً في مرحلة الماجستير كان مكملاً في احد الدروس في المرحلة الثالثة وبسبب خطأ في نقل الدرجات في حينها ابلغ انه من الناجحين وهكذا انتقل للمرحلة الرابعة وتخرج بتفوق ومن ثم قـُبلَ في الدراسات العليا . وثار جدل عميق بين اساتذة الكلية حول الاجراء الذي ينبغي اتخاذه ، وتبنى البعض مقولة ما بني على باطل فهو باطل ومن ثم ينبغي ان يلغى امر تخرجه ويعاد للمرحلة للثالثة ليكمل دراسته من جديد ، الا ان استاذنا الفاضل الدكتور (عصام البرزنجي) تصدى لهذا الرأي بحزم وسأل اصحاب الرأي المتزمت ابتداءاً سؤالا احرجهم قائلاً ، ماذا لو كان هذا الطالب ابن احدكم ؟ هل كنتم تعاملتم معه بهذه القسوة ؟ وهنا لم ينتظر استاذنا اجابة من احد واستدرك قائلاً انا اقترح ان نطبق ما ندرسه لطلبتنا وهو موضوع تلطيف مفعول البطلان بأن يكلف الطالب المقصود باداء امتحان الدرس الذي اكمل فيه في المرحلة الثالثة فان نجح فيه يستمر في دراسته العليا . وقد أيد هذا الرأي اغلب الاساتذة وفعلا ادى الطالب الامتحان ونجح فيه ومن ثم تابع مشوراه العلمي في الدراسات العليا حتى تخرجه .
(6) ـ نصت المادة (19) مدني عراقي على انه ( 1ـ يرجع في الشروط الموضوعية لصحة الزواج الى قانون كل من الزوجين ،اما من حيث الشكل فيعتبر صحيحاً الزواج ما بين اجنبيين او ما بين اجنبي وعراقي اذا عقد وفقاً للشكل المقرر في قانون البلد الذي تم فيه ، او اذا روعيت فيه الاشكال التي قررها قانون كل من الزوجين ) .
(7) ـ يونس ـ الاية 32.
(8) ـ الأنبياء ـ الاية 18. وقال البيضاوي في قوله : ( فيدمغه ) أي فيمحقه وإنما استعار لذلك القذف وهو الرمي البعيد المستلزم لصلابة المرمي ، والدمغ الذي هو كسر الدماغ بحيث يشق غشاؤه المؤدي إلى زهوق الروح تصويرا لابطاله ، ومبالغة فيه ( فإذا هو زاهق ) هالك ، والزهوق : ذهاب الروح ، وذكره لترشيح المجاز .
منقول للامانة العلمية
ارفع الصور من مركز تحميل البوابة
السلام عليكم ورحمة الله وبركاته :-
إلى من يهمه الامر في مجال التدريب والتطوير وأصاحب مراكز ومعاهد وأقسام التدريب والتطوير والجامعات وغيرها في مجالات تخصصات القانون والمحاماة والادارية يشرفني أن اطرح لكم نبذه عن سيرة الذاتية عن مدرب جدا مميز في مجال التدريب وتطوير في المجالات والتخصصات القانونية والادارية والموراد البشرية واحب ان تتعرفون عليه وعن قوته ومهاراته في التدريب واتمنى ان يكون بينكم تعاون بصراحة الكثير من تدرب عليه ومن تعامل معه يثني عليه وعلى كفاءاته وابداعاته يكفي انه مستشار قانوني ومحامي وصاحب خبر قوية ومشهور جدا بنجاحاته في القضايا الكبيرة والقوة والصعبه هذه نبذه عنه :-
الــــمــعــلــومــات الشــــخصــيــــة:
الاســـــــــــــــــم : أمين طاهر علي البديوي
تـاريــخ الــميــلاد: 17 /11/ 1979م
الــجنـــســــيـــــة: سعودي
·الــــمـــؤهــــلات الــــعـــلـــمـــيـــة:
ـــ بكالوريوس في (القانون العام) 2022م جامعة نيويورك
ـــ ماجستير في (القانون التجاري) 2022م جامعة نيويورك
·الدورات التطويرية :
. دورة سنة في إدارة إعمال من معهد التطوير 1997م
. دورة ستة شهور في الحاسوب من معهد التطوير 1998
. دورة سنة في لغة الانجليزية في أمريكا من كلية جازدن عام 2000
. وحاصل على أكثر من 63 دورة تدريبية وورش عمل في عدة تخصصات في الموارد البشرية وتطوير الذات والاجتماعيوعلم النفس وتطوير الإداري ، وتدريب ومدرب المعتمد .
·الــــــــخـبـــرات العملية :
ـــ شريك في مركز الشرق الأوسط للمحاماة والاستشارات القانونية في جدة من 1998م الى 2022م سابقا .
ـــ أسس مكتب باسم مكتب أمين البديوي لتحصيل الأموال والديون ومتابعات القضايا القانونية والدولية من بداية 2022م ورقم الترخيص التجاري/423 بالدمام وفروعه الرياض – جدة – دبي .
ـــ عمل مستشار قانوني متعاون في عدة شركات في داخل المملكة وخارجها .
–أسس عدة مراكز ومعاهد تدريبه في داخل المملكة وعدة دول .
–متعاون ومدرب مع عدة مراكز ومعاهد تدريبية وجامعات داخلية ودولية .
–ومتخصص في اعطاء واللقاء الدورات القانونية والادارة وتطوير الذات .
·الــقـــدرات الـــشـــــخـــصــــيـــــــة والمهارات العملية :
1– تحصيل الأموال والديون والقضايا المالية – القضايا التجارية وشركات – القضايا العمالية
والتأمين والأخطاء الطبية – القضايا الأسرية والشخصية – القضايا الجنائية – قضايا العقارية – القضايا الدولية .
2- صياغة العقود والاتفاقيات – صياغة المذكرات الإدعاء والدفاع والاعتراض
3- تسجيل شركات – تقسيم تركات – تنفيذ الأحكام – تقديم الاستشارات القانونية
4- إعداد المذكرات والدفوع لكافة أنواع القضايا المدنية و التجارية .
5- إعداد المذكرات والدفوع للقضايا الشرعية بكافة أنواعها .
6- إعداد المذكرات والدفوع للقضايا الجزائية والتجارية و الإدارية .
7 – مراجعة كافة المراجع القضائية بمختلف درجاتها (البدائية و الاستئنافية و النقض )
8 – متابعة إجراءات التنفيذ المدني والتنفيذ الشرعي والشق المدني للدعاوى الجزائية .
9- اللجوء للتحكيم لمختلف أنواع القضايا .
10 – المثول أمام قضاء مجلس الدولة .
11- إجراء الوكالات القضائية العامة و الخاصة .
12- إجراء وكالات الكاتب بالعدل العامة و الخاصة .
13- كتابة عقود العمل و براءة الذمة للعامل .
14- إبرام عقود الإيجار و الرهن و العقارية .
15- تأسيس الشركات التجارية ( التضامنية و المحاصة و المساهمة والمحدودة ) و تنظيم عقودها بين الأطراف.
16- التسجيل لدى السجل التجاري و السجل الصناعي .
17- متابعة الشؤون الضريبية بكافة أنواعها .
18- إجراء الفراغ في السجل العقاري بالنسبة للأراضي و الشقق .
19- الحصول على قروض مصرفية .
20- مراجعة كافة الدوائر الحكومية
(من البلدية و الخدمات الفنية و الغرفة التجارية و الصناعية إلى ما هنالك من دوائر حكومية).
21- الحصول على رخصة لإصدار جريدة أو مجلة .
22- متابعة قضايا التأمين بأنواعه .
23- إلمام بالقضايا الجمركية .
24- أستاذ ومدرب في القانون في جميع التخصصات القانونية .
25- ملم في جميع تخصصات الإدارية والموارد البشرية والقيادات الإدارية ومدرب ومطور فيها .
·الـــــلــــــــــغـــــــــــــات :
ــ الــلــغـة الانــجــلــيــزيـــة (( جيد جدا )).
·مؤلفاته:-
1– ألف كتاب عام 2022م بعنوان (المرافعات الشرعية في ظل نظام السعودي) وحقق مبيعات كبيرة ويدرس في عدة جامعات .
2- الف كتاب قانون (الأحول الشخصية لدول الخليج العربي) 2022م .
3- الف كتاب (جرائم الانترنت والبلاك بيري والابتزاز) . والعواقب القانونية والجزائية .
4- الف كتاب جرائم الشرف والقضايا الاخلاقية 2022 م.
·الدورات والبرامج التدريبية في التخصصات القانونية والقضائية والادارية والموراد البشرية وتطوير الذات والذي يطرحها المستشار القانوني والمدرب أمين البديوي :-
1- دورة في قانون التجاري وتأسيس الشركات والمؤسسات والمنشاة .
2- دورة في صياغة العقود والاتفاقيات بكافة أنواعها .
3- دورة في قانون الاستثمارات الداخلية والدولية .
4- دورة في قانون الجمركي ونقل البحري والجوي والبري .
5- دورة في قانون التامين والتعويضات .
6- دورة في التحكيم والتحكيم الدولي .
7- دورة في قانون ونظام العمل السعودي ( للقطاع الخاص )
8- دورة في قانون ونظام العمل السعودي ( للقطاع العام لموظفين الحكوميين والمتعاقدين) .
9- دورة لإعداد وتطوير القضاة بكافة التخصصات القضائية .
10- دورة لإعداد وتطوير المحاميين والمستشارين القانونيين .
11- دورة في التقاضي والمرافعات في مسائل الخطاء الطبية والتعويضات .
12- دورة في قانون مكافحة وجرائم المخدرات وتقاضي وترافع فيها .
13- دورة في قانون التزوير وتزييف .
14– دورة في قوانين الرياضية بأنواعها والاحتجاجات واللجان والمحاكمات .
15- دورة في قانون الجنائيات والجرائم بكافة أنواعها .
16- دورة في قانون الاحتيال والنصب والاختلاسات والفساد الإداري.
17- دورة في قانون الأحوال الشخصية والأسرية.
18- دورة في قانون حقوق الإنسان والمعاهدات الدولية .
19- دورة في جرائم الانترنت والاتصالات والاحتيال والابتزاز .
20- دورة في قانون حقوق المرأة والأطفال .
21- دورة في قانون وحقوق الفكرية والتأليف والاحتكار والابتكار والاختراع .
22- دورة في إعداد وصياغة المذكرات الادعاء ورد والاعتراضات والطعون .
23- دورة في قانون النشر والإعلام والمحاكمات الإعلامية .
24- دورة في قانون الدولي والمحاكمات الدولية .
25- دورة في قانون المحاكمات العسكرية .
26- دورة في لإعداد المحامين ورجال القانون الغير محامي .
27 -دور في إعداد المحصلين الديون .
28- دورة في قانون مكافحة الإرهاب الدولي .
29- دورة في التقاضي والمرافعات والدفاع والطعن .
30- دورة في لإعداد مساعدين المحاميين .
31- دورة في التحقيقات الجنائية
32- دورة في تحقيقات الإدارية والتأديب.
33- دورة في جرائم غسيل الأموال وتقاضي فيها .
34- دورة في الفساد الاداري والمالي .
25- ومتخصص في اعطاء واللقاء الدورات والبرامج والادارة والموارد البشرية وتطوير الذات .
[CENTER][SIZE=5][B][COLOR=red][FONT=Symbol]
الإطار القانوني للتجارة الإلكترونية
إن أصل نشأة التجارة الإلكترونية من وراء المحيط الأطلنطي متمثلاً في الولايات المتحدة الأمريكية و انتشرت بعد ذلك في جميع أنحاء العالم ، كما بدأ الإنترنت من أمريكا وانتشر بعد ذلك في جميع أنحاء المعمورة .
وقبل أن نتعرض لظهور التجارة الإلكترونية يجب أن نبين الهدف والفكرة الرئيسية منها فالهدف من التجارة الإلكترونية هو " خلق مجتمع المعاملات اللاورقية أي إحلال دعائم إلكترونية محل الدعائم الورقية " ، وهو ما يعني الاستغناء عن التعامل بالمستندات الورقية التقليدية ليحل محلها المستند الإلكتروني بعد أن تكشفت بعض سلبيات العمل بالمستندات الورقية خاصة في ظل ثورة الاتصالات و المعلومات التي يشهدها عالمنا المعاصر ومن هذه السلبيات بطء حركة المستندات الورقية ، واحتمال تأخير إجراءات الجمارك وتعرض البضاعة لخطر الفساد والتلف وأيضاً قابلية محفوظات المستندات الورقية للتضخم وشغلها مزيداً من غرف الحفظ بالإضافة إلي صعوبة تداولها.
وتهدف التجارة الإلكترونية أيضاً إلي تحسين كفاءة العملية التجارية مع خفض التكاليف في توسع الأسواق ، كما تهدف أيضاً إلي توفير المعلومات عن الأسعار والأسواق فهي تعطي للمستهلك مساحة أكبر للاختيار و تخفيض السعر فهي في الواقع سوق عالمي يتم فيه تداول جميع السلع والمنتجات علي شاشة الحاسب الآلي .
أما الفكرة الرئيسية للتجارة الإلكترونية تدور حول تجميع البائعين والمستهلكين في معارض أو مراكز تجارية أو فترينات تجارية افتراضية ، وتنقسم هذه المراكز إلى قسمين القسم الأول يمكن الدخول إليه دون حاجة لإجراءات معينة ولكنه يسمح بالاطلاع والتجول والإبحار فقط من أجل التعرف على السلع والخدمات المعروضة فقط دون الشراء .
القسم الثاني الذي لا يستطيع الدخول إليه إلا بعد اتباع إجراءات معينة تستهدف التحقق من شخصية الزائر وتسجيله والتي تتلخص في أن يذكر رقم البطاقة الائتمانية ، أو يستخدم حافظة النقود الإلكترونية ، وذلك بهدف تيسير الوفاء وأن يكون له توقيع إلكتروني ذو شفرة خاصة وذلك بهدف أن يعتمد التصرفات التي يبرمها .
خصائص التجارة الإلكترونية
تتميز التجارة الإلكترونية بعدد من الخصائص التي تختلف فيها وتتميز عن التجارة التقليدية حيث تتميز التجارة الإلكترونية بسرعة وسهولة الاتصالات وإمكانية إبرام الصفقات التجارية الإلكترونية بين الأطراف المتعددة في مجالات التجارة والخدمات والمعاملات المالية والنقدية مما يوفر الوقت والتكلفة ، كما تسهل الحصول على المعلومات اللازمة للوصول إلى الأسواق وتعتمد التجارة الإلكترونية وبشكل أساسي على شبكات الاتصالات والمعلومات والتي من أهمها الإنترنت ، ويمكن أن نحدد ست خصائص رئيسية مميزة لها وهى على النحو التالي :
1 – اختفاء الوثائق الورقية في المعاملات التجارية
تتميز المعاملات التجارية الإلكترونية بعدم وجود أية وثائق ورقية متبادلة في إجراء المعاملات ، إذ أن كافة الإجراءات والمراسلات بين طرفي المعاملات تتم إلكترونياً دون استخدام أي أوراق ، وهو ما يتفق مع الغرض من التجارة الإلكترونية وهو خلق مجتمع المعاملات اللاورقية ، وبالتالي سوف تحل الدعائم الإلكترونية محل الدعائم الورقية وهكذا تصبح الرسالة الإلكترونية هي السند القانوني الوحيد المتاح لكلا الطرفين في حالة نشوء أي نزاع بينهما ، وهو ما يثير موضوع أدلة الإثبات الإلكترونية وأثرها كعائق أمام نمو التجارة الإلكترونية .
2 – عدم إمكانية تحديد هوية المتعاقدين
تتيح شبكة الإنترنت للمنشاَت التجارية إدارة معاملاتها التجارية بكفاءة من أي مكان في العالم ، ذلك أن مقر المعلومات الخاص بالشركة يمكن أن يتواجد في أي مكان دون أن يؤثر ذلك على الأداء ، ولكن قد يترتب على هذا الانفصال المكاني بين أطراف التعاملات التجارية الإلكترونية عدم معرفتهم بكافة المعلومات الأساسية عن بعضهم البعض كما هو الحال في التعاملات التجارية التقليدية ، حيث لا يعرف أي منهما درجة يسار الآخر وعما إذا كان موسر أم معسر وعما إذا بلغ سن الرشد أم ناقص الأهلية .
3 – تسليم المنتجات إلكترونيا
أتاحت شبكة الإنترنت إمكانية تسليم بعض المنتجات إلكترونياً أي التسليم المعنوي للمنتجات ، مثل برامج الحاسب ، التسجيلات الموسيقية ، أفلام الفيديو ، الكتب ، الأبحاث والتقارير الإلكترونية ، إلى جانب بعض الخدمات مثل الاستشارات الطبية أو الهندسية وهو ما يخلق تحدياً أمام السلطات المختصة حيث لا يوجد حتى الآن آليات متفق عليها لإخضاع المنتجات الرقمية للجمارك أو الضرائب إذ قد يستغل البائعون ذلك للتهرب من سداد الجمارك والضرائب بعدم تسجيل هذه التعاملات في الدفاتر المحاسبية الرسمية .
4 – غياب العلاقة المباشرة بين الأطراف المتعاقدة
تدور المساومات والمفاوضات بين طرفي التعاقد في مجلس التعاقد للاتفاق على تفاصيل العقد المراد إبرامه بينهما ، وقد يحتاج إبرام العقد جلسة واحدة أو عدة جلسات لحين الاتفاق على شروط وتفاصيل العقد ، أما في عقود التجارة الإلكترونية فلا يكون هناك مجلس للعقد بالمعنى التقليدي ، فقد يكون البائع في مكان والمشترى قد يبعد عنه بآلاف الأميال ،وقد يختلف التوقيت الزمني أيضاً بين مكاني البائع والمشترى .
وقد يغيب العنصر البشرى تماماً وتقوم أجهزة الكمبيوتر بالتراسل فيما بينها وهو ما يعرف بالتعاقد بالوكيل الإلكتروني وهو ما دفع البعض إلى القول أن التجارة الإلكترونية لها تأثير سلبي على العلاقات الاجتماعية بين الأفراد نتيجة غياب العلاقات الحميمة بين المتعاقدين ، حيث يستطيع كل شخص الحصول على احتياجاته الضرورية من مأكل وملبس وغيرها عن طريق الإنترنت ودون الخروج حتى من منزله .
5 – وجود الوسيط الإلكتروني
والوسيط الإلكتروني بين طرفي التعاقد هو جهاز الكمبيوتر والمتصل بشبكة الاتصالات الدولية التي تقوم بنقل التعبير عن الإرادة إلكترونياً لكل من الطرفين المتعاقدين في ذات اللحظة رغم انفصالهم مكانياً ، وعادة ما تصل الرسالة الإلكترونية في ذات اللحظة إلى الطرف الآخر ، إلا إذا قد حدث عطل في الشبكة أو انهيار لها فقد لا تصل الرسالة أو تصل مغلوطة أو غير مقروءة ، وهنا قد تثور مسئولية مقدم خدمة الإنترنت عن عدم وصول الرسالة أو وصولها متأخرة أو وصولها في الميعاد ولكن يوجد بها غلط أو تحريف.
6 – السرعة في إنجاز الصفقات التجارية
تساهم التجارة الإلكترونية بشكل فعال في إتمام العمليات التجارية بين الطرفين على وجه السرعة إذ تتم الصفقات التجارية دون حاجة لانتقال الطرفين والتقائهما في مكان معين وفى ذلك توفير للوقت والجهد والمال .
7 – التفاعل الجماعي بين عدة أطراف
التفاعل الجماعي بمعني أنه يستطيع أحد أطراف المعاملة إرسال رسالة إلكترونية إلي عدد لا نهائي من المستقبلين في نفس الوقت و دون الحاجة لإعادة إرسالها في كل مرة وفي هذا المجال توفر شبكة الإنترنت إمكانيات بلا حدود للتفاعل الجمعي بين فرد ومجموعة وهو شىء غير مسبوق في أي أداة تفاعلية سابقة .
أشكال التجارة الإلكترونية
إن التجارة الإلكترونية يمكن أن ينظر إليها على أنها مفهوم متعدد الأبعاد ويمكن أن تتم من خلال ستة أشكال ولعل أهمهما التجارة الإلكترونية بين وحدة أعمال ووحدة أعمال والتجارة الإلكترونية بين وحدة أعمال ومستهلك نتناولها على النحو التالي :
1- التجارة الإلكترونية بين منشأة تجارية ومنشأة تجارية ( (Business To Businessويرمز لها بالرمز (B2B) ويقصد بهذا النوع أن تتم المعاملات التجارية بين المنشَات التجارية بعضها وبعض ، باستخدام شبكة الاتصالات وتكنولوجيا المعلومات وهذا الشكل هو أكثر أنواع التجارة الإلكترونية شيوعاً في الوقت الحالي سواء داخل الدولة أو بين الدول وبعضها ويستخدم بهدف خفض التكاليف وزيادة الكفاءة للعملية التجارية وتحقيق معدل أعلى من الأرباح .
2- التجارة الإلكترونية بين منشأة تجارية ومستهلك ( Business To Customer ) ويرمز لها بالرمز ( B2C ) وهذا الشكل أنتشر بشكل كبير ويستخدم من قبل العميل لشراء المنتجات والخدمات عن طريق الوب Web حيث أصبح هناك ما يسمى المراكز التجارية على الإنترنت ( Shopping Malls ) أو المراكز الافتراضية ( Virtual Malls ) وهى تقدم كافة أنواع السلع والخدمات ، ويستخدم هذا الشكل من قبل المنشأة التجارية للوصول إلى أسواق جديدة .
3 – التجارة الإلكترونية بين منشأة تجارية والإدارة الحكومية (Business To Administration وهى تغطى جميع التعاملات التي تتم بين وحدات الأعمال والإدارات الحكومية مثال ذلك : ما تقوم به الولايات المتحدة الأمريكية وكندا من عرض الإجراءات واللوائح ونماذج المعاملات على الإنترنت بحيث تستطيع الشركات أن تطلع عليها بطريقة إلكترونية وأن تقوم بأجراء المعاملة إلكترونياً دون حاجة للتعامل مع مكتب حكومي .
4 – التجارة الإلكترونية بين المستهلكين والإدارة الحكومية
5 – التجارة الإلكترونية من مستهلك إلى مستهلك ( Customer To Customer ) وهو ما يعبر عنه ( C2C ) وقد ظهر هذا الشكل مع ذيوع استخدام الإنترنت وظهور التقنيات الحديثة الخاصة بشبكة الإنترنت والنوع الرئيسي لهذا الشكل هو المعاملات بين المستهلكين عن طريق الرف الإلكتروني حيث يقوم المستهلك بتقديم البضائع إلى المزاد فيستطيع المستهلكون الآخرون أن يزايدوا على الثمن .
ويقوم الرف الإلكتروني بالخدمة كوسيط حيث يجعل من الممكن للعملاء أن يضعوا بضائعهم للبيع على الموقع الإلكتروني الخاص بالرف الإلكتروني (E Bay) وهذا الشكل يهدد التجارة الإلكترونية التي تتم بين وحدة الأعمال والمستهلك .
يرى جانب من الفقه الأمريكي أن هناك شكلاً سادساً للتجارة الإلكترونية وهو
6-التجارة الإلكترونية البينية داخل المنظمة الواحدة commerce- Intra-organizational-e ويشمل ذلك المنظمات العالمية التي تستخدم تكنولوجيا الإلكترونيات للاتصال بين فروعها أو أقسامها أو الشركات التابعة لها .
(Administration To Customer ) بدأ هذا الشكل في الانتشار في الآونة الأخيرة في كثير من الدول ومثال ذلك دفع الضرائب إلكترونيا كما في ماليزيا .
منقوول للفائدة …. ابن الونشريس البار
النظام القانوني للصفقات العمومية .
مقدمة:
مفهوم العقد في القانون العام:
العقد هو تصرف قانوني، و هو تطابق إرادتين لإحداث أثر قانوني.
تعرف المادة 54 من القانون المدني، الصادر بموجب الأمر رقم: 75/58المؤرخ في: 26/09/1975، العقد بأنه:
[ اتفاق يلتزم بموجبه شخص أو عدة أشخاص آخرينبمنح لو فعل أو عدم فعل شيء ما].
و يعرف عقدالمقاولة، حسب المادة 549 من القانون المدني بأنه:
ب المقاولة عقد يتعهد بمقتضاه أحد المتعاقدين أن يصنع شيء أو أنيؤدي عملا مقابل أجر يتعهد به المتعاقد الآخر].
ويترتب على عاتق المتعاقدين التزامات متبادلة.
وبخصوص العقود المبرمة من طرف الدولة أو مختلف هيئاتها فإنها تبرم من طرفهم على أساسأنهم أشخاص معنوية تظهر في شكل إدارة.
و الإدارة فيمجال إبرامها للعقود، قد تتخذ أحد الشكلين التاليين:
1/- قد تظهر الإدارة بمظهر الشخص العادي و تبرم بوصفها كذلك عقودا تخضعللقانون الخاص حيث يتخذ الطرفان ( الإدارة و المتعاقد الآخر) الشروط و الاتفاقاتالمتبادلة بناء على أحكام القانون المدني.
2/- وقد تظهر الإدارة مظهرا سياديا أي بوصفها سلطة عامة متخذة تدابير و امتيازات السلطةالعامة، و تخضع حينئذ للقانون العام و هنا تحدد الإدارة و بمفردها مجموعة بنودالعقد الذي يوصف بأنه عقد إداري و لا يملك المتعاقد مع الإدارة إزاء ذلك سوى مناقشةالسعر المقترح لتنفيذ العقد أما ما عدا ذلك من بنود العقد فإن للمتعاقد إما قبولهاكلها أو رفضها كلها.
و في هذا النوع من العقودالإدارية فإن الوثيقة التي تحدد شروط التعاقد هي دفتر الشروط الذي يكون ملحقابالعقد المبرم بين الإدارة و المتعاقد الآخر.
ويتكون دفتر الشروط من ثلاث أنواع من الوثائق و هي:
1. دفتر الشروط الإدارية العامة.
2. دفتر التعليمات المشتركة.
3. دفترالتعليمات الخاصة.
و يتميز العقد الإداري باحتوائهعلى بنود إذعان تقتضيها المصلحة العامة و التي بموجبها يمكن أن تتغير الطلبات كلمادعت الحاجة لذلك و مثال ذلك أن الإدارة يمكنها و بصفة انفرادية أن تزيد أو تقلص أوتعدل من التزامات المتعاقد معها و من ثم يتبين أن ثمة اتفاق للإرادتين (إرادةالإدارة و إرادة المتعاقد معها) و هذا ظاهريا فقط لأن هذا الاتفاق مبني على أساس مناللامساواة القانونية.
إن أحكام القانون الخاص تتميز عقودها بأنها تبرم بناء على التفاوض الحر للأطراف بينما تبرم العقود التيتخضع للقانون العام و مثالها الصفقات العمومية بناء على أحكام تشريعية أو تنظيميةتتميز بعضها بأنها من النظام العام فمثلا:
– يحكم الصفقات العمومية بتنظيم خاص: (نصوص قانونية خاصة).
– في الصفقات العمومية ليس هناك تساوي بين الطرفين (الإدارة والمتعاقد معها).
و يبرر وجود تنظيم خاص للصفقاتالعمومية حسن استعمال المال العام و أولوية المصلحة العامة. ويترتب عن أي نزاع يثاربشأن الصفقات العمومية مشكل الاختصاص القضائي الذي ينعقد، و ذلك مهما تكن طبيعةالعقد، للقضاء الإداري.
أ- تعريف الصفقات العمومية:
الصفقات العمومية هي عقودمكتوبة… و ذلك من أجل تنفيذ أشغال أو اكتساب مواد أو خدمات. (المادة (03) منالمرسوم الرئاسي: 02/250).
تبرم الصفقات العمومية ويتجدد نطاق تطبيقها على الإدارات العمومية، الهيئات الوطنية المستقلة، الولايات،البلديات، و الهيئات العمومية الإداري، و مراكز البحث و التنمية و المؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي و التكنولوجي و كذلك المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي و التجاري. عندما تكلف هذه الأخيرة بإنجاز مشاريع استثمارات عمومية بمساهمة نهائية لميزانية الدولة. (و هذا طبقا للمادة (02) من المرسوم الرئاسي رقم: 02/250).
و تبرم الصفقات وجوبا إذا كانت قيمةالإنجازات أو التوريدات أكثر من6.000.000.00 دينار،أو إذا كانت الخدمات أو الدراسات تفوق قيمتها: 4.000.000.00 دينار و هذا تطبيقا لأحكام المادة (05) من المرسوم الرئاسي رقم: 03/301 المؤرخ في: 11/09/2003 (المعدل و المتمم للمرسوم الرئاسي رقم: 02/250)
[ سابقا كانت القيمة المطلوبة لإبرام الصفقة وجوباهي أكثر من 4.000.000.00 دينار، حسب المرسوم الرئاسي رقم: (02/205)].
ب- تطور النظام القانوني للصفقات العمومية في الجزائر:
غداة استقلال الجزائر في: 05/07/1962 و سدا منها للفراغ القانوني قررت بموجب القانون رقم: 62/157المؤرخ في: 31/12/1962 الاستمرار بالعمل بالتشريع الفرنسي عدا ما يتعارض مع السيادة.
وباعتبار الصفقات العمومية مجال استراتيجي لاستهلاك الأموال العامة و تنفيذ المشروعات فقد أصدر المشرع مرسوما رقم: 64/103 بتاريخ: 26/03/1964 قرر بموجبه إنشاء اللجنة المركزية للصفقات العمومية التيعهد لها اختصاص اتخاذ الأحكام القانونية و إجراءات تنفيذ الصفقات العمومية.
و قد صدر إثر ذلك الأمر رقم: 67/90المؤرخ في: 17/06/1967 المتضمن قانون الصفقات العمومية. و هي أول خطوة تشريعية في جال الصفقات العمومية.
ثم تبعه صدور المرسوم رقم: 82/145 المؤرخ في: 10/04/1982 المتعلق بتنظيم صفقات التعامل العمومي و ذلك سعيا من المشرع لإضفاء نوع من الليونة و البساطة في إبرام الصفقات العمومية.
و بظهور الظروف الاقتصادية الجديدة التي دعت البلاد للدخول في اقتصاد السوق ظهرت الحاجة إلى تعديل يتماشى و هذه الظروف و كان ذلك بموجب القانون رقم: 91/434 المؤرخ في: 09/11/1991 المتعلق بالصفقات العمومية.
و أخيرا صدر المرسوم الرئاسي رقم: 02/250 المؤرخ في: 24/07/2002 و كانت قد صدرت نصوص قانونية لها علاقة مباشرة بميدان الصفقات العمومية و منها القانون رقم: 88/01 و هو القانون التوجيهي للمؤسسات العمومية الاقتصادية و كذا القانون رقم: 90/21 المؤرخ في: 15/08/1990 المتعلق بالمحاسبة الوطنية.
الفصل الأول: إعداد الصفقات العمومية:
إن إعداد الصفقة العمومية يتطلب تحضيرا دقيقا و مدروسا و يتحدد ذلك أساسا بـ:
– تحديد الحاجيات.
– ثم وضع آلياتإشباع هذه الحاجيات.
المبحث الأول: تحديدالحاجيات:
إن أغلب عمليات مراقبة تنفيذالصفقات العمومية قد أثبتت أن هناك تبذير للمال العام، و أن المرسوم التنفيذي رقم: 98/22 المتعلق بمصاريف التجهيز (المعدل و المتمم) يضع الشروط الخاصة بتسجيل المشروعو بحسب ذلك يتم:
– تسهيل عل البائعين (المتعامل معهم).
– و إيجاد المنافسة الحقيقيةالصحيحة.
و هذه المرحلة المهمة من حياة المشروع تؤكدها المادة (42) من المرسوم الرئاسي 02/250 التي جاء فيها أن المناقصة appel D’offre ينبغي أن يشتمل على وصف دقيق للخدمات المطلوبةو مواصفاتها التقنية.
إن تحديد الحاجيات المطلوبةيمر بمسار طويل تتحدد معالمه بما يلي:
– إحصاءالحاجيات
– تحليل المعطيات.
– ضبط الحاجيات بدقة.
– إنجازالدراسات المطلوبة.
المطلب الأول:مرحلةالإحصاء.
تمثل هذه المرحلة حجر الزاويةو المحور الرئيسي في تحديد الحاجيات المطلوبة وهي تقوم على مجموعة عناصر وهي:
– إجمال الحاجيات المعبر عنها للسنوات الماضية.
– تقييم الأهداف التي تم التوصل إليها والنقائص المسجلة.
– الأخذ بالحسبان التطورالاقتصادي – الاجتماعي للمجتمع.
– ضبط مخططالتنمية.
المطلب الثاني: مرحلة التحليل.
وفي هذه المرحلة تعمق الإدارة من عناصر تحليل الخيارات المختلفة آخذة بعين الاعتبارالنتائج المسطرة و العوائق المحتملة و نوعية الخدمات أو الأشغال ثم تحديد كل الأطراف المتدخلين.
المطلب الثالث: مرحلة ضبط و تحديد الحاجة.
و في هذه المرحلة تكون الإدارة قد حددت برنامجها بدقة ومحددة بوضوح: أهدافها– الصلاحيات- الجدول الزمنية للأشغال- الميزانية- وضع آليات التنفيذ و العلاقات مع المتدخلين و الشركاء- تحديد أنواع الرقابة. و تحديد الصعوبات المحتملة.
و علاوة على ذلك و أثناء الدعوة للمنافسة قد تظهر الحاجةإلى معطيات تكميلية و منها خصوصا:
– معايير الإنتاج و النوعية.
– الوقت الخاص بالإنجاز.
– خيارات الموقع.
– الخيارات المختلفة.
– الضوابط الإجبارية.
المبحث الثاني: الدراسات المسبقة.
أن الدراسات المسبقة التي تقوم بهاالإدارة تسمح بتحديد دقيق للحاجيات المطلوبة و تسمح باتخاذ القرار النهائي لتنفيذالمشروع كما تؤمن تنفيذ إنجاز المشروع بصفة سليمة من الأخطاء، عليه، فإنه يتعين القول أن الدراسات المسبقة ضرورية لكل صفقة.
وأنه يتعين أخذ الوقت اللازم الذي تقتضيه الدراسات و اتخاذ القرارات و المخططات المطلوبةبكل وضوح و اختيار مكتب أو مكاتب الدراسات المؤهل أو المختص بالنظر إلى طبيعة كلمشروع. و العمل على توافق الهيئة المتعاقدة مع مكاتب الدراسات.
تنصب الدراسات عموما على: النجاعة،اللائمة، التأثير على البيئة، الدراسة الجيوتقنية للأرض (بالنسبة لمشاريع الإنجاز)،الدراسات القبلية، الدراسات المختلفة.
المطلب الأول: دراسةالنجاعة.
عن هذه الدراسة ضرورية في حياةالمشروع و هي تسمح بالإجابة عن التساؤلات التالية:
– هل أن المشروع قابل للإنجاز؟ – و ما هي الشروط التقنية و الماليةلذلك؟ – و هل هذه الشروط المطلوبة ممكنة و منطقية؟
– و في أي نسق يكون المشروع قابلا للإنجاز؟
المطلب الثاني:دراسةالملائمة:
على المستوى الاقتصادي- الاجتماعي،تسمح هذه الدراسة من قياس أهمية و مردودية المشروع المراد إنجازه و يمكن بالتالي تحديد إيجابيات و سلبيات المشروع، كما تهدف هذه الدراسة لتحديد أهداف التنميةوإشباع الحاجات الاجتماعية.
المطلب الثالث: دراسة تأثير المشروع على البيئة (القانون رقم 03/83 المؤرخ في: 05/02/1983)
و تهدف هذه الدراسة إلى ضمان عدم تأثيرالمشروع على البيئة و ذلك باستثناء الأشغال المحددة بالمرسوم التنفيذي رقم: 90/78المؤرخ في: 27/02/1990 و تنصب هذه الدراسةعلى:
– تحليل و دراسة موقع إنجاز المشروع.
– تحليل و دراسة تأثير المشروع على البيئة.
– أخذ الاحتياطات الممكنة للحد أو الإنقاص من الأضرار التي يمكنأن تنجر عن المشروع و كذا رصد الأموال الممكنة للتصدي لذلك.
– معرفة الأسباب التي من أجلها سن المشروع.
– و تخضع هذه الدراسة لتحقيق عام (عمومي) ينتهي بقرار من وزارة البيئةيتضمن الموافقة أو رفض إنجاز المشروع، و عن عدم القيام بمثل هذه الدراسة فعل مجرمقانونا.
المطلب الرابع: الدراسة الجيوتقنية للأرض:
تسمح هذه الدراسة من تحديد الخصائص الميكانيكية للأرضية المراد إنجاز المشروع عليها، و توجه مثل هذه الدراسة صاحب المشروع لاختيار الأرضية المناسبة.
المطلب الخامس: الدراسة القبلية (دراسة المشروع الأولي):
و يتمثل ذلك في المشروع التمهيدي العام (A.P.S.) و المشروع التمهيدي المفصل (A.P.D).
فأما الأول فيهدف إلى تحديدالترتيبات و اقتراح الأولويات و من ثم اقتراح صورة المشروع.
بينما ينصب الثاني على تعميق الدراسة لحل المتوصل إليه للمشروع و فيهذه الدراسة ينبغي أن يكون للمصلحة المتعاقدة المعلومات الضرورية للمشروع، لا سيماالأهداف المرجوة من المشروع، المهام، والبرنامج الزمني لتنفيذ المشروع، الميزانيةالمطلوبة، التنظيم و المراقبة.
المطلب السادس:الدراسات المختلفة للشبكات:
و يبدأ ذلك أولا بحصر الشبكاتالموجودة أو المطلوبة و من ثم إيجاد وسائل تفاديها، و المحافظة عليها وتتم الدراساتبهذا الشأن مع الهيئات المختصة: (سونلغاز- البريد– مؤسسة توزيع المياه إلخ…).
و للإشارة، فإنه لايوجد حاليا أي تشريع منظم لمراقبة نوعين هذه الدراسات، و أن هذه الشبكات كثيرا ماتنجر عنها أضرار قد نجد لها حلا بالعقد، و إن لم يوجد فيمكن إجراء خبرة لتحديده، وعلى كل فمن مصلحة المصلحة المتعاقدة ألا تباشر تنفيذ المشروع، إلا إذا كانت الأرضيةتسمح بذلك بدون أي عائق.
المبحث الثالث:اكتساب الأرضية و تسجيلالمشروع:
المطلب الأول: اكتسابالأرضية:
يتطلب القانون أن تكونالمصلحة- صاحبة المشروع- مالكة للأرضية المراد إنجاز المشروع عليها. و يتم اكتسابأو الحصول على الأرضية وفقا للقانون بإحدى الطرق التالية:
– إما بالتراضي (الشراء- التبادل- الهبة…).
– أو بإجراءات نزع الملكية للمنفعة العمومية.
و في الحالة الثانية يسهر صاحب المشروع على احترام الإجراءاتالمنصوص عنها قانونا بموجب القانون رقم: 91/11 المؤرخ في: 27/04/1991 المحدد لقواعدنزع الملكية للمنفعة العامة و منها الإشهار، تبليغ القرارات، احترام الآجال، تقديرالتعويض العادل المنصف و المسبق.
المطلب الثاني: تسجيل المشروع:
و يتم ذلك وفقا لأحكام المرسومالتنفيذي رقم: 93/597 المؤرخ في: 27/02/1993 المتعلق بنفقات التجهيز للدولة (المعدلو المتمم).
و يتم تمويل المشروع من طرف ميزانيةالدولة.
إن النفقات العامة للتجهيز و كذلك النفقاتالعامة للتسيير تسجل جميعها بميزانية الدولة تحت شكل ترخيصات برامج (A.P) و تنفذ بواسطة قروض دفع(C.P).
أ/ بالنسبة للبرامج المركزية:
كانت الهيئة المركزية للتخطيط تتكفل بتسجيل، إعادة تقييم، قفل،تغيير أحكام المشاريع المركزية و التي أصبحت حاليا تقوم بها الوزارة المختصة، حسبكل قطاع،أو الإدارة المختصة أو المؤسسة المستقلة ماليا و قد يتم إتخاذ التدابيرالسالفة الذكر بالنسبة للإدارات المتخصصة و المؤسسات المستقلة ماليا ن طرف وزيرالمالية.
ب/ بالنسبة للبرامج المركزية المسيرةمن طرف "الوالي":
اعتبارا من سنة 1998دخلت هذهالمشاريع ضمن مجال البرامج المركزية المسجلة على مستوى كل وزارة.
جـ/ بالنسبة للبرامج اللامركزيةللقطاعات: (P.S.D.):
يتم تبليغ البرنامجالقطاعي اللامركزي بقرار، و يتم توزيع ترخيصات البرامج من طرف وزير المالية في شكلقطاعات جزئية و يشمل محتوياتها في ملاحق.
و يخضع تقسيم هذه الترخيصات نفس القواعد المعمول بها.
د/ بالنسبة للمخططات البلدية للتنمية (P.C.D):
يتم تحديد برامج التجهيز العمومي على المستوىالمحلي بموجب ترخيص برنامج (A.P) عام و يبلغ لكل بلديةعن طريق الوالي للتنفيذ.
كما يتم تبليغ هذه الجهاتبالقروض الخاصة بتمويل المخططات البلدية للتنمية بموجب قرار.
تبلغ الإدارة، قصد تسجيل برنامج التجهيز المستوفي لشروطه القانونية،ملفا بذلك يحتوي على:
– عرض للأسباب.
– بطاقة تقنية (تحدد بها محتوى المشروع- السعر- آجالالتنفيذ…).
– دراسة النجاعة والملائمة.
– استراتيجية الإنجاز طبقا للمخططالوطني.
– الترابط بين القطاعات (التنسيق القطاعيالضروري).
– تقرير تقييمي لمختلفالمتغيرات.
– نتائج المناقصة بالنسبة لعملياتالإنجاز أو التجهيز.
– التقدير المالي للمشروعبالدينار الجزائري (و تتمة المبلغ بالعملة الصعبة احتماليا).
الفصل الثاني: الجوانب القانونية للصفقاتالعمومية:
المبحثالأول:مضمون العقد و الوثائق المكونةله:
المطلبالأول: دفترالشروط:
يتم إعداد دفتر الشروط من طرفالإدارة قبل إبرام أي صفقة و يبلغ لجميع المترشحين مطلعا إياهم عن الشروطالعامة.
و يعتبر دفتر الشروط أساس تكوين الصفقةحيث يحدد بموجبه كيفيات إبرام و تنفيذ الصفقات في إطار الأحكام التنظيمية.
و قبل كل نداء للمنافسة و حتى بالنسبة لأسلوب التراضيينبغي على الإدارة إعداد دفتر الشروط بالدقة اللازمة و إبلاغه لجميعالمترشحين.
و تقتضي دقة دفتر الشروط تحديد الخدماتالمطلوبة أو السلع المطلوبة و مكان التسليم و التركيب و الضمانات المطلوبة و أعمالالصيانة.
كما يحدد دفتر الشروط الأشكال و الأساليبالمطلوبة لتقدير مطابقة المنتوج المطلوب أو الأشغال المراد إنجازها كما يتعين تحديدالمواصفات التقنية، كما يتعين توافق مخططات تنفيذ الصفقة مع المعايير العالميةبوضوح.
ومن جهة أخرى، تحدد الشروط العامة التزاماتالمتعاقد و مبلغ الكفالة و التعويضات و العقوبات وشروط فسخ العقد و التنسيقات التييستفيد منها المتعاقد حسب كل نوع من أنواع تسديد مبلغ الصفقة.
ومن ثم يمكن القول أن دفتر الشروط يشكل جزء مهما في ملفالصفقة.
المطلبالثاني:الوثائق المكونةللصفقة:
– دفتر الشروط الإداريةالعامة: (C.C.A.G):
يحدد هذا الدفتر الأحكامالإدارية العامة الخاصة بكل نوع من أنواع الصفقات(إنجازات- توريدات- خدمات). و يهدف لبيان الأحكام الملزمة لكل طرفكما يحدد الاختيار العام للإدارة من بين مختلف الكيفيات التنظيمية.
– دفتر التعليمات المشتركة: (C.P.C):
و يحدد هذا الدفتر الشروط التقنية المشتركة الخاصة بكل طائفة منالصفقات و هو يتمم دفتر الشروط الإدارية العامة، كما أنه يحدد بالنسبة لكل طائفة منالصفقات كيفيات تحديد السعر و شروط تسديد التسبيقات و التخليص.
و يجب أن يصادق الوزير المختص على دفتر التعليماتالمشتركة.
– دفتر التعليمات الخاصة: (C.P.S):
ويتم بموجب هذا الدفتر تحديد الشروط الخاصة بكلصفقة بالتفصيل.
و تجدر الإشارة إلى أنه بالنسبةلهذا الدفتر و لسابقيه فإن أحكامها ملزمة و لا تسمح الإدارةبمناقشتها.
المبحثالثاني: شروط إبرامالعقد:
المطلبالأول: أطراف الصفقةالعمومية:
يتحدد نطاق تطبيق الصفقاتالعمومية، من حيث أطرافه، حسب المادة (02) من المرسوم الرئاسي: 02/250 على الصفقات محل مصاريف الإدارات العمومية و الهيئات الوطنية المستقلة و الولايات و البلديات والمؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري مراكز البحث و التنمية و المؤسسات العموميةذات الطابع العلمي و التكنولوجي و المؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي و الثقافي والمهني و المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي و التجاري عندما تكلف هذه الخيربإنجاز مشاريع استثمارات عمومية بمساهمة نهائية لميزانية الدولة. (و تدعى جميعالمؤسسات المذكورة في هذا النص القانوني بالمصلحة المتعاقدة…).
و يمكن تعريف الصفقات العمومية على أنها عقود مكتوبة بمفهوم التشريعالجاري به العمل و تتم وفقا لأحكام المرسوم الرئاسي: 02/250 المؤرخ في: 24/07/2002، و ذلك من اجل إنجاز أشغال، اقتناء مواد و خدماتدراسات لصالح المصلحة المتعاقدة.
– طرفا الصفقةالعمومية هما:
من جهة: المصلحة المتعاقدة: و تكونإما صاحب المشروع أو زبون، مشتري.
ومن جهة ثانية: المتعاقد معه و هو إما مؤسسة أو بائع.
– الأطرافالمتدخلة في الصفقة العمومية:
1/ من جهة الإدارة: صاحب (مسؤول) المشروع بالنسبة لصفقات الأشغال و قد يفوض غيره للقيام مقامه بمتابعةالإنجاز.
2/ من جهة المتعاملين: المؤسسة أو تجمعالمؤسسات consortium.
3/ الغير: و قد يكون: متعاملاثانويا، أو المسؤول عن الأشغال.
أ/ التعريف بصاحب المشروع:
هو الشخص المعنوي المتصرف باسمالإدارة و لصالحها. و بهذه الصفة فهو مكلف بـضمان نجاح المشـــروع و توفير وسائلالتمويل الضرورية و تتحد مسؤوليته في:
– وضع آجالقياسية لانجاز المشروع.
– تجسيد المشروع، تمويله،شروط تسييره، و صيانته.
كما أنه مسؤول عن رفع جميعالعراقيل و الحواجز التي تعترض العقار (المراد إنجاز المشروع عليه) و الحصول علىرخص البناء…
ب/ التعريف بمسؤول الأشغال:
و هو الشخص الطبيعي أو المعنوي الذييعينه صاحب المشروع لضمان الإنجاز و إدارته و مراقبته (و دوره يختلف عن دورهيئة CTC للرقابة التقنية).
و يشترط في مسؤول الأشغال أن تتوافر لديه المؤهلات المهنية و التخصصالتقني و الوسائل الضرورية للقيام بمهامه.
إن العلاقة بين صاحب المشروع و المسؤول عن الأشغال ينظمها القرار الوزاري المشتركالمؤرخ في: 15/05/1988.
جـ/ التعريف بالمتعامل المتعاقد معه:
وهو الشخص الطبيعي أوالمعنوي المعروف بـ "المقاول" أو "المورد" حسب الحالات و هو مكلف بتنفيذ الصفقة ( إنجاز، خدمات…).
المبحث الثالث: أنواع الصفقات العمومية:
يمكن تقسيم الصفقات العمومية إلى فئتين، حسب المعيار المعتمدللتقسيم:
أ/ حسب الطبيعة: هناك أربع أنواعمن العقود و هي:
1. الصفقة البسيطة: و هي صفقةوحيدة ينفذها شخص واحد.
2. عقد البرنامج: ( م 14 منالمرسوم الرئاسي: 02/250)، هو يأخذ شكل اتفاقية سنوية أو متعددة السنوات تكون مرجعاو تنفذ من خلال صفقات تطبيقية.
و أهم خصائص عقدالبرنامج:
– أنه ينصب حول عملياتمعقدة.
– و أنه اتفاق مرجعي لأن تنفيذه يتم وفقصفقات تطبيقية و ذلك في حدود القروض المتاحة.
3. صفقة الطلبات: (م 15 من المرسوم الرئاسي: 02/250).
و هي الصفقة التي لا يمكن فيها تحديد الخدمات و نمط تنفيذها بدقة ومسبقا و يجب فيها تحديد كمية و/ أو قيمة الحدود الدنيا و القصوى للوازم و/ أوالخدمات، موضوع الصفقة.
تحدد مدة صفقة الطلبات سنةواحدة قابلة للتجديد على ألا تتجاوز (05) سنوات و هي تتعلق عموما باقتناء اللوازمأو تقديم الخدمات ذات النمط العادي و المتكرر.
وتنفذ في كل مرة بموجب طلبات أو أوامر خدمات تحدد بمقتضاها الكميات والآجال…
4. الصفقة المجزأة: م 12 من المرسوم الرئاسي: 02/250.
م 49 من المرسوم الرئاسي: 03/301.
و هي تكون عبارةمجموعات منفصلة من الأشغال يعهد بها إلى عدة متعاملين حيث يختص كل واحد بتنفيذ قسممن المشروع، و لا يتم تجزئة المشروع إلا بناء على دفتر الشروط و هيكلة رخصةالبرنامج كما هي محددة بقرار تسجيل المشروع من طرف الآمر بالصرف المختص.
ب– تقسيم الصفقات حسب موضوع الصفقة:
تنقسم الصفقات بحسب موضوعهاإلى:
1. صفقة التوريدات: و تنصب على الحصول علىالمواد المنقولة (أي التي يمكن نقلها دون أن يصيبها إتلاف).
2. صفقة الإنجاز: و تنصب على مشاريع الأشغال الرامية لانجاز العمارات والبنايات… و كذا إحداث الإصلاحات بها و صيانتها.
3. صفقة الخدمات: و تنصب على مجموع الخدمات.
4. صفقات الدراسات: و تنصب حول موضوعات الدراسات (المخططات،التقديرات…).
المبحث الرابع: طرق إبرام الصفقاتالعمومية:
يتعين على أن يتم إبرام الصفقةالعمومية ضمانا لعدة أهداف و هي:
– ضمان و إتاحةالمنافسة على مستوى واسع من أجل الحصول على الصفقة.
– مساواة المترشحين.
– التسيير الحسنللمال العام.
– أولوية المصلحة العامة على المصالحالخاصة.
– الحفاظ على توازن مصالح الطرفين (الإدارة و المتعاقد معها).
يحدد التنظيم طريقتينلإبرام الصفقات:
– المناقصة: وهي تمثل دعوةللمنافسة و هي القاعدة العامة، و تتخذ عدة أشكال.
– التراضي: و يأخذ شكلين (التراضي بعد الاستشارة أو التراضيالبسيط).
Ý– المناقصة: م 21، م 24 من المرسوم الرئاسي: 02/250): و تهدف إلى استقطاب مجموعة مترشحين للمنافسة، و يستحق الصفقة العارض الذي يقدم "أحسنعرض" تقنيا و اقتصاديا.
و تكون المناقصة وطنية و / أو دولية و لها خمسة (05) أشكال:
1. المناقصة المفتوحة.
2. المناقصة المحدودة.
3.الاستشارةالانتقائية.
4.المزايدة.
5.المسابقة.
1. المناقصة المفتوحة: ( م 24 منالمرسوم الرئاسي: 02/250).
و هي الإجراء الذي يمكنأي مترشح من تقديم عرضه، و يتم الإعلان عنها بموجب إعلان يتم بموجبه دعوة المترشحينلتقديم ملفاتهم في تاريخ محدد و يتم بعدئذ فتح العروض في جلسة علنية من طرف لجنةفتح الأظرفة كما يتم تقييم العروض من طرف اللجنة المختصة (لجنة تقييمالعروض).
2. المناقصةالمحدودة: ( م 25 من المرسوم الرئاسي: 02/250).
و هي إجراء لا يسمح فيه بتقديم تعهد سوىللذين تتوافر فيهم الشروط التي تحددها المصلحة المتعاقدة مسبقا.
و تسبق المناقصة عموما بالبحث عن المترشحين في شكل انتقائي أولي ويتم الإعلان عن هذا الاقتناء الأولي بالطرق القانونية. و تنصب المناقصة المحدودةعموما على الخدمات التي يتطلب تنفيذها مهارات خاصة، و يتم دعوة المترشحين كتابيابموجب رسالة ويوضح المترشحون في قائمة تسمى:
(« Short List ») و هي القائمة التي تتميز بطابع السرية، و يتم دراسة التعهدات بنفسالكيفيات المعمول بها في المناقصة المفتوحة.
الاستشارة الانتقائية: و هي إجراء يكون المترشحون المرخص لهم بتقديمعروضهم هم المدعوون خصيصا لهذا الغرض و المستوفون للشروط التي تحددها المصلحةالمتعاقدة مستقبلا.
و يتم اختيار هذا الأسلوب بشأنالعمليات المعقدة و الهامة. و تكون قائمة المؤسسات محددة بقائمة(« Short List »).
و تستلم المؤسسة ملف المناقصة بعد دعوتهاللمنافسة بموجب رسالة. و تتم دراسة العروض و إعطاء الصفقة للمترشح بنفس كيفياتالمناقصة المفتوحة.
4. المزايدة: ( م 27 من المرسومالرئاسي: 02/250).
و هي إجراء يسمح بتخصيص الصفقةللمتعهد الذي يقترح أحسن عرض، و تنصب على العمليات البسيطة و العادية و لا تخص إلاالمترشحين الوطنيين أو الأجانب المقيمين بالجزائر.
و يتم الإعلان عن المزايدة و ينشر بالطرق القانونية و بالتعليق. وذلك قبل ثلاثين (30) يوما من آخر أجل لإيداع العروض و يمكن تقليص هذا الأجل فيحالات الاستعجال.
و يحدد الإعلان موضوع الصفقة،مكان استلام دفتر الشروط و آخر أجل لتاريخ إيداع العروض، النوعية، و المؤهل، بينمايحتوي الظرف الداخلي على العرض.
و يتم فتح الأظرفةعلنيا مع إقصاء المترشحين الذين لا يستوفون الشروط، ثم تفتح الأظرفة المتعلقةبالسعر.
و نكون أمام حالتين: (بخصوص تسليمالصفقة):
– إذا كانت الأسعار المقترحة أكبر منالثمن المحدد: تعلن المزايدة بدون جدوى.
– إذا كانتالأسعار المقترحة اقل أو تساوي السعر المحدد فإن المتعهد الذي قدم أفضل عرض هو الذييستحق الصفقة.
5. المسابقة: ( م 28 من المرسومالرئاسي: 02/250):
و هي إجراء يضع رجال الفن فيمنافسة من أجل مشروع يشتمل على جوانب تقنية و اقتصادية و جمالية و فنيةخاصة.
و قد تنصب المسابقة على:
– فكرة المشروع.
– تنفيذالمشروع.
– أو فكرة المشروع و تنفيذه معا.
و هذا الإجراء يعد الاستثناء على القاعدة ذلك أن القاعدةو الأصل أن الإدارة هي التي تحدد خصائص الخدمات المطلوبة، بينما في هذا الإجراء فإنالمترشح هو الذي يقدم خدماته و ما على الإدارة إلا اختيار العرض الذي يستجيب واحتياجاتها.
و يتم الإعلان عن المسابقة أيضا بالطرقالقانونية.
و يرسل المترشحون طلباتهم للمصلحةالمتعاقدة ضمن الأجل المحدد بالإعلان، و تدرس العروض من طرف لجنة تعد بعد ذلك رأياحول منح الصفقة لأحد المترشحين و قد تطلب أحيانا من بعض المترشحين أو من جميعهمإحداث تغييرات على عروضهم، في حالة معرفة القيمة القصوى للنفقة المقررة فإن التنافسلا يتمحور حول السعر المقترح و إنما على معايير أخرى للاختيار لا سيما القيمةالتقنية و الجمالية.
2. التراضي: ( المواد 22،37، 38 من الرسوم الرئاسي: 02/250).
هو الإجراء الذييسمح للمصلحة المتعاقدة للتفاوض مع المؤسسات أو الموردين الذين ترى ذلك مجديا معهمبدون دعوة للمنافسة و بالتالي، يستفيد من الصفقة المترشح الذي تراه كفؤالذلك.
وهو إجراء استثنائي. و لا تلجأ إليه المصلحةالمتعاقدة إلا إذا كان هو الأفيد، و يتخذ التراضي شكلين:
Øالتراضي، بعدالاستشارة.
Øو التراضي البسيط.
Øالتراضي بعد الاستشارة: و تلجأ إليه المصلحة المتعاقدة فيالحالات التالية:
– عندما تكون الدعوة للمنافسة غيرمجدية.
– في حالة الصفقات المتعلقة بالدراسات واللوازم و الخدمات الخاصة التي لا تستلزم طبيعتها اللجوء إلىمناقصة.
و تحدد قائمة الخدمات و اللوازم بموجب قرارمشترك بين الوزير المكلف بالمالية و الوزير المعني.
طبقا لأحكام المادة 38 من المرسوم السالف الذكر، فإن أسلوب التراضيفي إبرام الصفقات يمكن المصلحة المتعاقدة من اختيار المتعامل بناء على استشارةمحدودة بوسائل الكتابة دون غيرها من الشكليات، و تتصل المصلحة المتعاقدة بالمترشحينالمحتمل تنفيذهم للصفقة مباشرة، و يوضح دفتر الشروط طبيعة الأشغال و شروط انجازها ويوضع هذا الدفتر تحت تصرف المترشحين و ليس إلزاميا في هذا الأسلوب القيام بإجراءلإشهار.
التراضي البسيط: وØهو إجراء يتم بمقتضاه منحالصفقة لأحد المترشحين بدون أية منافسة و لا يلجأ إليه إلا في حالات محددة حصرابالقانون (المادة: 37 من المرسوم الرئاسي: 02/250) و هي أربع حالات.
و تتفاوض المصلحة المتعاقدة مع المتعامل بناء على دفترالشروط المعد مسبقا لهذا الغرض، و لا تختلف الوثائق المطلوبة في هذا الأسلوب عنباقي الأساليب.
المبحث الخامس: إجراءات الاختيار وقرار الاختيار:
أمام أهمية الأموال التي تنفق منطرف المؤسسات العمومية فإن الصفقات العمومية يجب أن تجيب للضرورات و المتطلبات ويجب أن تضمن تكافؤ الفرص أمام الجميع إزاء الخدمة العمومية و ذلك من خلال ضمانشفافية التنافس و حسن استعمال العام قد قرر التشريع الخاص بالصفقات العمومية لضمانما تقدم ذكره أن يتم اللجوء لأسلوب الصفقات العمومية كلما تجاوز مبلغ الأشغالمبلغ: 4.000.000.00 دينار ( م 04، 05 من المرسوم 02/250) و قد تم الرفع من هذا المبلغ بموجب المرسوم الرئاسي 03/301 حيث حدد المبلغالواجب فيه إبرام الصفقة العمومية بـ: ( 6.000.000.00) دينار بالنسبة لصفقاتالإنجاز و التوريدات (اللوازم) و حدده بمبلغ: ( 4.000.000.00) دينار بالنسبةللخدمات.
– إن ملف المناقصة (الدعوة للمنافسة) عبارة عن وثائق مترابطة (بعضها ببعض) و هي:
– إعلانالمناقصة.
– وثيقة التعهد.
– معايير الاختيار.
– أهم المعطياتحول: وقت الإنجاز- الضمانات ـ التأمين…
– الشروطالعامة لصفقة و شروطها الخاصة و مواصفاتها التقنية.
– كشوف البيانات التفصيلية التقديرية حول الكميات أو الخدمات أوالأشغال و التجهيزات و تركيبها.
– مشروع الصفقة وقائمة الوثائق المكونة لها.
إعلانالمناقصة:
يشتمل على:
– موضوع الصفقة.
– المقر الاجتماعيللمؤسسة المتعاقدة و مكان الحصول على دفتر الشروط.
– نوع المناقصة.
– مكان و آخر أجللإيداع العروض.
– مدة صلاحية العرض.
– تقديم العرض في ظرفين مغلقين ( يحمل الظرف الخارجي عبارة: "لايفتح" مع بيانات المناقصة و لا يحمل أي بيان آخر).
– الكفالة إن وجدت.
– مبلغالوثائق.
و يحرر إعلان المناقصة باللغة الوطنية وبلغة أجنبية على الأقل و ينشر بالنشرة الرسمية للإعلانات وكذا جريدتين يوميتينوطنيتين و ذلك طبقا للمادة (43) من المرسوم السالف الذكر.
كما أن الإعلان عن المناقصة ينبغي أن يتم في ظرف 21 يوما على الأقلبالنسبة للمناقصة و في أجل (15) يوما بالنسبة للتراضيبعد الاستشارة.
و على المصلحة المتعاقدة أن تراعياحترام توقيت الإعلان حتى لا يكون بين الإعلان و إيداع التعهدات وقت قصير و كذاالسماح لأكبر عدد من المترشحين من خوض المنافسة.
وفي هذا الصدد يمكن للمصلحة المتعاقدة أن تمدد الآجال المذكورة آنفا ضمانا لمنافسةأكثر و مشاركة أوسع للمترشحين و هذا التمديد ينبغي أن يعلن عنه قبل انقضاء الأجلالأول.
– سحب ملف المناقصة:
تسهيلا لتمكين المترشحين من سحب ملفات المناقصة يتعين على المصلحةالمتعاقدة تحديد المكان الذي تسحب منه هذه الكلفات بدقة وضعها تحت تصرفهم بالعددالكافي و تمكين كل مترشح من وصل بهذا السحب.
– استقبال الأظرفة و فتحها:
يتعينوصول الأظرفة قبل آخر أجل محدد لاستقبالها بإعلان المناقصة
و تكون هذه الأظرفة: مرقمة، مؤرخة، و مسجلة بسجل خاص تبعا لتاريخوردها و هو السجل الذي يمكن أن ترجع إليه لجنة فتح الأظرفة.
و يتم حفظ الأظرفة المسجلة في سرية إلى غاية اجتماع اللجنة و ذلكتحت مسؤولية العون المكلف بذلك.
و تعد الأظرفة غيرالمسجلة يمكن فتحها و لكن تعد ملغاة.
– آجالالإجراءات الإدارية:
يتعين على المصلحة المتعاقدةاختيار الآجال بدقة مما يمكنها من اختيار أفضل للمتعامل. و في هذا الصدد يمكنها منحالمهل الكافية للإجراءات الإدارية مما يسمح لها بمقارنة و تقييم كل العروض.
عملية الاختيار: في إطار اختيار المتعامل الذي يعهد إليهبتنفيذ الصفقة (إنجاز أشغال، شراء لوازم، الخ…) تكتسي عملية الاختيار أهمية بالغةو هي عملية صعبة و معقدة، لأن الأمر يتعلق بمتعامل جدي، ملتزم بتعهداته و حسناختيار هذا المتعامل يعتبر عاملا مهما في نجاح إبرام الصفقة.
و يؤسس قرار الاختيار عموما على:
– نتائج تحليل العروض (بخصوص المنافسة).
– و تقييم المصلحة المتعاقدة (بخصوص إجراء التراضي).
و تختص المصلحة المتعاقدة، طبقا للمادتين: 35، 46من المرسوم المذكوربعملية اختيار المتعامل، و لذلك يتعين على المصلحة المتعاقدة، عند كل عملية رقابة،أن تبرر عملية اختيار المتعاقد معها. و على ذلك فإن عملية مقارنة العروض ينبغي أنتخضع لمعايير الاختيار الموضوعة.
و يتم اختيارالمتعاقد طبقا للمادة (47) من المرسوم المذكور و وفقا لعدة معاييرمنها:
الضمانات التقنية، الضمانات المالية والتجارية، السعر، النوعية، آجال التنفيذ.
و يمكناختيار عدة متعاملين إذا دعت إلى ذلك المصلحة العامة:
و يتم تطبيقا للمادة (111) من المرسوم المذكور تقييم العروض، بعدإقصاء التعهدات التي لا تستجيب لشروط، على مرحلتين: تقييم تقني و تقييم مالي وفقالعدة معايير محددة بدفتر الشروط.
أ– التقييمالتقني للعروض:
يأخذ بعين الاعتبار مجموعةعوامل و هي:
– المنهجية و الخطة المقترحة للانجازمقارنة بدفتر التعليمات الخاصة.
– برنامجالأشغال.
– حيازة العتاد و التجهيزات الضرورية وقتإبرام الصفقة و المتناسبة و الصفقة.
– كفاءةالمستخدمين و العمال و خبرتهم في الميدان.
– مخططوضع الورشة و برنامج التموين.
ب– التقييمالمـــالي للعروض:يشترط على المتعهدين تقديم الوثائق التي تبين وضعيتهمالمالية ومن ذلك:
– خبرة المتعهد (بخصوص موضوعالصفقة).
– مستوى تعهداته (برنامج و ارتباطاتهبجهات أخرى).
– الوسائل المادية الضرورية لتنفيذالصفقة.
– خبرة المستخدمين.
– المعطيات المالية (الميزانية، الوضعية إزاءالضرائب).
و أخيرا كل ما من شأنه أن يعطي صورة عنالقدرات المالية للمتعاقد.
– بطاقية المتعاملالعمومي:
إن التسيير العقلاني للطلباتالعمومية يقتضي إتخاذ تدابير مناسبة و إتخاذ القرار الملائم و المؤسس على المعلوماتالكافية.
و لمواجهة المتطلبات فإن تشريع الصفقاتالعمومية يشترط، و بصفة منتظمة:
– بطاقية وطنيةللمتعاملين.
– بطاقية قطاعية (خاصة بكلقطاع).
– بطاقية على مستوى كل مصلحةمتعاقدة.
و يحدد قرار وزير التجارة المؤرخ في: 15/04/1984 كيفيات تطبيق و مسك هذه البطاقيات.
وتعد هذه البطاقيات بمثابة السند الذي يشتمل على كل المعلومات الضرورية الخاصة بكلالمتعاملين الحقيقيين و المقتدرين.
و يتم الحصولعلى هذه المعلومات بكافة الطرق القانونية المتاحة، سواء من طرف الممثليات الجزائريةبالخارج (السفارات و القنصليات) أو من طف البنوك و كذا من طرف الإداراتالأخرى.
و هذه المعلومات تسمح بإعطاء لمحة تعريفيةبكل متعامل.
– التأهيل و التصنيف المهنيللمؤسسات:
إن تأهيل المؤسسة يعني قدراتها على تنفيذالمشاريع بإمكانياتها الخاصة و سواء كانت هذه الإمكانيات: بشرية، مادية أوتقنية.
و يلزم المرسوم التنفيذي رقم: 93/289المؤرخ في: 28/11/1993 كل مؤسسة عامة أو خاصة تنشط في مجال الصفقات العمومية بحيازةشهادة التأهيل و التصنيف المهني. و تحدد صلاحية هذه الشهادة بثلاث (03) سنوات،وتعطي هذه الشهادة للمؤسسة اختصاص وطني في مجال (B.T.P.H) و تعطيها الأهلية للقيام بإنجاز أشغال معتبرة.
و يأخذ التأهيل المنوح للمؤسسة رقما خاصا.
الفصل الثالث: الأسعار:
تشتمل أسعارالصفقات العمومية جميع المصاريف الناتجة عن تنفيذ الصفقة العمومية و التكاليفالخاصة بها و كذا الحقوق و الرسوم و الضرائب..
ويتحدد في كل صفقة عمومية شكل السعر الذي يمكن أن يكون:
– سعر إجمالي و جزافي.
– سعرالوحدة.
– السعر، حسب النفقة المراقبة.
– السعر المختلط.
أ– السعر الإجمالي و الجزافي:
و هو السعرالذي يحدد مسبقا بكشف تحليلي( كمياونوعيا).
ب– السعر، بحسبالوحدة:
و يطبق هذا النوع من الأسعارعلى الأشغال التي لا يمكن تحديد الكميات فيها إلا بشكل تقريبي، و يمكن في هذا النوعمن الأسعار أن تطرأ تغييرات على الأسعار عند تطبيق البنود الخاصة بذلك.
و في هذا النوع، يقسم المشروع إلى وحدات مثلا (المترالمربع، المتر الطولي، الأجزاء، الخ…).
جـ ـالسعر المختلط:
و يجمع هذا النوع بينالنوعين السابقين (السعر الجزافي و السعر بالوحدة).
د– صفقات النفقات المراقبة:
و في هذا النوع من الصفقات يتم تسديد الثمن بحسب تقدم الأشغالالمنجزة حقيقة، و المثبتة من طرف المتعامل و ذلك سواء بخصوص العتاد، اليد العاملةأو الأعباء الأخرى.
هـ ـصفقات السعر البات غيرالقابل للمراجعة:
ويطبق هذا النوع منالأسعار بخصوص الصفقات التي تدوم ستة(06) أشهر و لا تكون الأسعار قابلة لأية مراجعةكانت مهما كانت المتغيرات: الاقتصادية، التقنية و يتفق هذا النوع مع سعر الصفقاتالإجمالي الجزافي أو وفق النفقات المراقبة.
و– السعر القابل للمراجعة:
إذا كانتالأسعار قابلة للمراجعة يتم اختيار طريقة من طرق مراجعة الأسعار ( و يكون هذاالتغيير عند نهاية الأشغال).
ز- السعر القابلللتحيين:
قد يكون السعر قابلا للتحيين، و تفرضذلك دواعي اقتصادية، و يهدف التحيين إلى استبدال السعر الابتدائي بالسعرالجديد.
– كيفيات تسديد الأسعار في الصفقاتالعمومية:
تحدد المادة 50 من المرسومالرئاسي: 02/250 وجوب ذكر السعر في معرض بيانات كل صفقة و شروط التسديد.
المبحث الأول: سعر الصفقة العمومية:
تحدد الصفقة، السعر، و لا يوجد حسب التشريع المعمول به حاليا تعريفاخاصا بالسعر.
و حسب التشريع الفرنسي فإن السعر يقسمإلى: سعر جزافي و سعر وحدة.
فالسعر يعتبر جزافياإذا تعلق بمقابل إنجاز أشغال أو تأدية خدمات بصفة عامة، بينما يعتبر سعرا بالوحدةكل سعر غير السعر الجزافي، و الذي لا يمكن أن تتحدد فيه الكميات مسبقا و بدقة كافيةو لا تتحدد عندئذ إلا بصفة استثنائية.
بينما فيالصفقات التي تؤدى خدماتها في شكل نفقات مراقبة، فإنه و حسب المادة (60) من المرسومالرئاسي: 02/250، يتعين أن تبين الصفقة طبيعة مختلف العناصر التي تساعد على تحديدالسعر الواجب دفعه و كيفية حسابها و قيمتها.
و إذاحدث من جراء ظواهر استثنائية غير متوقعة عند إبرام الصفقة، اختلال توازن طرفي عقدالصفقة (الإدارة و المتعاقد معها) يمكن للقاضي أنيتدخل لإعادة التوازن المختل برفع السعر أو بإبطال الصفقة و ذلك تطبيقا لأحكامالمادة (561) من القانون المدني.
و إذا تطلبتضرورات تنفيذ الصفقة تنفيذا حسنا تجاوز المقاول للأشغال المتعهد بها، فإن على هذاالأخير إخبار صاحب المشروع (المصلحة المتعاقدة) بذلك، إلا سقط حقه في المطالبة بماأنفقه من زيادة.
و إذا اقتضت الضرورة مجاوزةالمقايسة (Devis) لتنفيذ التصميم المتفق عليه مجاوزةجسيمة جاز لرب العمل أن يتحلل من العقد و يوقف التنفيذ على أن يكون ذلك دون إبطاءمع إيفاء المقاول قيمة ما أنجزه ن الأعمال، مقدرة وفقا لشروط العقد، دون أن يعوضهعما كان يستطيع كسبه لو أنه أتم العمل.
و ذلكتطبيقا أيضا للمادة (560) من ق م.
– إن فكرة "السعر المختلط" أثيرت لأول مرة بموجب المرسوم الرئاسي رقم: 02/250.
المبحثالثاني: كيفيات آداءالسعر:
إن آراء سعر الصفقة قد يأخذ أحدالأشكال الثلاثة الآتية:
1- التسبيقات،2- الدفع على الحساب،3- التسويةعلى رصيد الحساب.
1. التسبيقات: التسبيق هو الجزءمن السعر المؤدى لفائدة المتعامل قبل تنفيذ الخدمات موضوع العقد ودون مقابل للتنفيذالمادي للخدمة.
ويأخذ التنسيق بدوره أحد الأشكال الثلاثة التالية:
أ– التسبيق الجزافي:
و يحدد بسقف حده الأقصى 15 % من السعر الأولي للصفقةحسبما تنص على ذلك المادة (65) من المرسوم المذكور.
ومن جهة ثانية، تشير المادة (66) من ذات المرسوم: أنه إذا كان يترتبعلى رفض المصلحة المتعاقدة قواعد الدفع و / أو التمويل المقررة على الصعيد الدوليضرر أكيد بهذه المصلحة بمناسبة التفاوض على صفقة فإنه يمكن هذه المصلحة أن تقدماستثنائيا تسبيقا جزافيا يفوق النسبة المحددة في المادة (65) من المرسوم و ذلك بعدالموافقة الصريحة من الوزير الوصي أو الوالي حسب الحالة، و تمنح هذه الموافقة بعداستشارة لجنة الصفقات المختصة.
و هذا التسبيقالجزافي قد يدفع مرة واحدة أو على عدة أقساط تنص الصفقة على تعاقبها الزمني.
ب- التسبيق على التموين:
و تحدد المادة (68) من المرسوم المذكور أنه يمكن أصحاب صفقاتالأشغال أو التزويد باللوازم أن يقبضوا بالإضافة إلى التسبيق الجزافي تسبيقا علىالتموين إذا أثبتوا حيازتهم عقودا أو طلبات مؤكدة للمواد أو المنتوجات الضروريةلتنفيذ الصفقة.
ومن جهة ثانية، تستطرد نفس المادة: أنه يمكن المصلحة المتعاقدة أن تطلب من المتعامل المتعاقد معها التزاما صريحابإيداع المواد و المنتوجات المعنية في الورشة أو في مكان التسليم خلال أجل يلاءمالرزنامة التعاقدية تحت طائلة إرجاع التسبيق.
جـ ـ التسبيقات على التموين بالمنتوجات:
و تطبيقا للمادة (72) من المرسوم المذكور فغن المصلحة المتعاقدةيمكنها أن تقدم لحائزي صفقة الأشغال تسبيقات على التموين بالمنتوجات المسلمة فيالورشة و التي لم تكن محل دفع عن طريق التسبيقات على التموين حتى نسبة 80% من مبلغها المحسوب بتطبيق أسعار وحدات التموين المعدة خصيصاللصفقة المقصودة على أساس الكميات المعاينة.
والاستفادة من هذا التنسيق الإضافي لا يمكن بأية حالة إضافة للتسبيقات المؤداة أنتتجاوز 70 % من القيمة الإجمالية للصفقة.
د– القواعد العامة حول مختلف التسبيقات:
تلزم المادة (63) من المرسوم المشار إليه آنفا المصلحة المتعاقد أنتجبر المتعاقد معها أن يقدم كفالة بقيمة معادلة بإرجاع التسبيقات و يصدرها(الكفالة) بنك جزائري أو (CGMP) – صندوق ضمان الصفقات العمومية أو بنك أجنبي يعتمده بنكجزائري.
و ينبغي ألا يتجاوز مبلغ التسبيق الجزافي والتسبيق على التموين و التسبيق على الحساب قيمة 70 % حسبما تقتضيه المادة(79) من المرسوم المذكور.
و يتم استعادة التسبيقات الجزافية و التسبيقات على التموين عن طريقاقتطاعات من المبالغ المدفوعة في شكل دفع على رصيد الحساب.
2. الدفع على الحساب:و هو المبالغالتي تمنحها المصلحة المتعاقدة للمتعامل معها في كل مرة يثبت القيام بأعمال جوهريةفي تنفيذ الصفقة المعهود بها إليه و يكون عادة هذا الدفع شهريا و قد يكون لمدة أطولو ينبغي أن يستظهر المتعامل كشوف الأشغال المنجزة، و مصاريفها، كشوف أجرة العمالمصادق عليها من طرف الضمان الاجتماعي، و كشوف اللوازم مصادق عليها من طرف المصلحةالمتعاقدة.
3. التسوية على رصيدالحساب:
و هو التسديد المؤقت أو النهائيلسعر الصفقة عند تنفيذها الكامل.
* التسوية علىرصيد الحساب المؤقت:
يستفيد المتعاقد من مقابل مانفذه من الصفقة مؤقتا إذا نصت الصفقة على ذلك مع اقتطاع الضمان المحتمل و الغراماتالمالية التي تبقى على عاتق المتعامل عند الاقتضاء و الدفوعات بعنوان التسبيقات والدفع على الحساب على اختلاف أنواعها التي لم تسترجعها المصلحة المتعاقدة بعد، وذلك وفقا للمادة (74) من المرسوم المذكور.
* التسوية على رصيد الحساب النهائي:
و هو التسديد النهائي لكاملقيمة الصفقة مع مراعاة رد اقتطاعات الضمان، و شطب الكفالات التي كونها المتعاقد عندالاقتضاء.
الفصل الرابع: بدء سريات الصفقات العمومية:
المبحث الأول:
بعد وضعمشروع الصفقة العمومية تبدأ مرحلة إنجازها التي تمر أساسا بمرحلتين و هما: بداالسريان ثم التنفيذ.
و تحدد المادة (144) منالمرسوم الرئاسي: 02/250 هذا المسار الذي يبدأ أولا بتأشيرة لجنة الصفقات (المختصة) و في مرحلة ثانية، يمكن للمصلحة المتعاقدة أن تراجع كل التحفظات المحتمة و المصحوبةبالتأشيرة ثم تأتي مرحلة موافقة السلطة المختصة (بالتوقيع) و تحدد المادة (07) منالمرسوم المذكور هذه السلطات بحسب نوع الصفقات.
وأخيرا تأتي مرحلة تأشيرة المصالح المالية.
و جديربالذكر أن "الملحق L’avenant" كذلك يخضع لنفس القواعدالمطبقة على الصفقة العمومية.
و أنه إذا لم يبدأسريان صفقة أو ملحق خلال ستة (06) أشهر اعتبارا من تأشيرة لجنة الصفقات المختصةفإنه يتعين خضوع الصفقة مجددا لفحص من طرف اللجنة.
و أنه لا يمكن أن يصدر، بأي حال من الأحوال الأمر بالمهمة Ordre de service قبل التزام المراقب المالي المختص بالصفقة. وهذا حسب المادة 144 من المرسوم المذكور و التعليمة الوزارية المشتركة رقم: 5564/ DGB ليوم: 21/12/1994 المتعلقة بإجراءات الميزانية و المحاسبة.
و تسهر المصلحة المتعاقدة، و قبل البدء في تنفيذ الصفقةعلى:
أ- الإخطار المحتمل لعقد الأشغال: « maîtrise d’œuvre » .
ب- وضع أحكام ضمانة حسن التنفيذتطبيقا للمواد 80-86 من المرسوم المذكور.
جـ ـإبرام التأمينات الضرورية و لا سيما التأمين على الورشات و تأمين المسؤولية المدنيةالمهنية.
– التأمين على الورشات:
و يخص المؤسسات المختصة بأشغال الإنجاز في الورشات و ذلك حول كل ضرريمكن أن يسببه جزء من المشروع (بناية مثلا) أو آلة…
و يؤمن بالتالي على:
– الانجازات.
– البناياتالمؤقتة.
– الآلات و المعدات.
– الآليات و المركبات.
– الموادالموضوعة بالورشة.
– التأمين على المسؤولية المدنيةالمهنية:
و يهدف إلى ضمان المؤمن ضد الآثار المالية للمسؤولية المدنية المهنية وذلك إعمالا لقواعد القانون المدني و القانون رقم: 95/07المؤرخ في: 25/01/1995 و المتعلق بالتأمينات.
و فيحالة المسؤولية المشتركة أو التضامنية مع متدخلين آخرين ( شركاء مثلا…) فإنالمسؤولية تكون في حدود مشاركته في العمل و ينصب هذا التأمين حول ضمان الآثارالمالية للمسؤولية المدنية المهنية طبقا لأحكام القانون المدني، و ذلك بخصوصالأضرار الجسمانية أو المادية اللاحقة بالغير.
وكذا بخصوص الأضرار اللاحقة بالعتاد من جراء انهيار البيانات جزئيا أوكليا.
و كذلك الأمر بالنسبة للتكاليف المدفوعة بصفةاحتياطية لترميم أو تصحيح أخطاء و التكاليف الضرورية و المنطقية و المدفوعة من قبلالمؤمن لتحديد و حصر الأضرار.
و يشمل مفهوم " الغير" كل شخص عدا المؤمن و المسيرين و الأشخاص الخاضعين لسلطةالمؤمن.
و لا يشمل التأمين إلا الأضرار الواقعةخلال الفترة المؤمن عليها، و يتم جبر الأضرار وفقا لعقد التأمين المبرم بين المؤمنو شركة التأمين و في حدود المبالغ المتفق عليها و يكون هذا التأمين عموماسنويا.
المبحثالثاني: الضمانات المطلوبة من المتعاملالمتعاقد معه:
إن المصلحة المتعاقدة المكلفةبالتسيير المالي للصفقات العمومية و الحفاظ بالتالي على المال العام ملزمة باتخاذكل التدابير التي من شأنها ضمان حسن تسيير المال العام و حسن تنفيذ الصفقات التيتعهد بها للمتعاملين المتعاقد معهم و حسن اختيار هؤلاء المتعاملين و ذلك تطبيقالأحكام المواد: 29،30،47،80 من المرسوم رقم: 02/250.
و يجبالتأكيد مرة أخرى أن كل هذه الشروط ينبغي أن تحدد بدقة بدفتر الشروط و في البنودالتعاقدية لعقد الصفقة العمومية.
و يمكن للمصلحةالمتعاقدة أن تشترط عدة ضمانات:
1. الضمانات ذاتالطبيعية الحكومية المتعلقة بالمؤسسات الأجنبية و منها الأحكام المتعلقة بالقروض "الائتمانات" الناتجة عن اتفاقات دولية.
و كذاالضمانات التي تسمح بالتنافس بين المؤسسات البنكية و مؤسسات التأمين.
2. الكفالات:
أ.كفالة التعهد: وتخص صفقات الأشغال و اللوازم و تكون قيمتها مساوية أو أكبر من 1 % من مبلغ التعهدطبقا للمادة (45) من المرسوم.
ب.كفالة استرجاعالتسبيقات: و تشترط في إطار كيفيات تسوية الصفقات العمومية ماليا وفق طرق: التسبيقات، الدفع على الحساب، أو التسوية على رصيد الحساب).
و هذه التسبيقات لا يستفيد منها المتعاقد المتعامل معه إلا إذا قدمكفالة باسترجاع هذه التسبيقات و بقيمة معادلة لهذه التسبيقات.
و يصدر هذه الكفالة بنك جزائري أو صندوق ضمان الصفقات العمومية أوبنك أجنبي معتمد من طرف بنك جزائري و تحرر الكفالة المذكورة حسب الصيغ التي تلاءمالمصلحة المتعاقدة و البنك الذي ينتمي إليه.
جـ . كفالة حسن التنفيذ: يرجع للمواد: 80،81،82،84،85،86،87،88، من المرسوم الرئاسي: 02/250.
و هي كفالة مالية يجب تأسيسها في أجل لايتجاوز تاريخ تقديم أول طلب دفع على الحساب من المتعامل المتعاقد.
د. الرهن: إن تمويل الصفقات العموميةيقتضي تدخل عدة متدخلين لضمان الأموال الكافية و بالتالي تكون الحاجة إلى خدماتالبنك أو مؤسسة مالية ضرورية للحصول على قروض، و تطلب هذه المؤسسات (البنوك) أوصندوق ضمان الصفقات العمومية تقديم ضمانات حقيقية و كافية.
و ينص المرسوم الخاص بالصفقات العمومية في مادتيه: 97،98 على أنالصفقات التي تبرمها المصلحة المتعاقدة قابلة للرهن الحيازي ضمن شروط حددتها حصراللمادة (97).
كما يتم الرهن الحيازي طبقا لأحكامالقانون المدني.
و الذي يعرفه على أنه: " عقديلتزم به شخص، ضمانا لدين عليه أو على غيره أن يسلم إلى الدائن أو إلى أجنبي يعينهالمتعاقدان، شيئا يرتب عليه للدائن دقا عينيا يخوله حبس الشيء إلى أن يستوفي الدينو أن يتقدم الدائنين العاديين و الدائنين التالين له في المرتبة في أن يتقاضى حقهمن ثمن هذا الشيء في أي يد يكون، و في حالة الصفقات العمومية يكون الرهن الحيازيمنصبا على ضمان القرض الذي استفاد به المتعاقد التعامل معه و يتم ذلك من خلال إصدارالمصلحة المتعاقدة للمتعامل المتعاقد معه وثيقة خاصة مؤشر عليها من الآمر بالصرفالمسؤول عن الصفقة وهو وثيقة وحيدة تتحول إلى عقد في حالة الرهن الحيازي.
و تطبيقا للتعليمة رقم: 88 المؤرخة في: 19/03/2005 المتخذة طبقا للمادة (63) من القانون رقم: 04/21 المؤرخفي: 29/12/2004 المتعلق بقانون المالية لسنة 2022 فإنصندوق ضمان الصفقات العمومية يمكنه الاستفادة من الفوائد المؤجلة و الناتجة عنتنفيذ الصفقات العمومية، محل الرهن.
– دور المحاسبالعمومي:
يسهر الحاسبون العموميون على أن تكون عقودالرهن الحيازية المحررة لفائدة صندوق ضمان الصفقات العمومية و المستظهرة أمامهم علىأن تكون محل إشهاد بالاستلام خلال أجل لا يتعدى الثمانية (08 أيام، و يعلمالمحاسبون العموميون صندوق ضمان الصفقات العمومية بعد كل عملية قبول صرف خاصة بصفقةمحل رهن.
و يمكن تحصيل الفوائد المؤجلة لفائدةالدولة بواسطة الصندوق السالف الذكر سواء لفائدته أو لفائدة المصلحةالمتعاقدة.
المبحث الثاني: رقابة الصفقاتالعمومية:
المطلب الأول: الرقابةالداخلية:
أ- لجنة فتح الأظرفة (م 106-110 منالمرسوم الرئاسي: 02/205):
تتكفل لجنة فتح الأظرفةبمراقبة صحة تسجيل العروض على السجل الخاص بها، و مدى احترام وجود الوثائق المطلوبةحسب التشريع الجاري به العمل.
و تعد وصفا مختصراإجماليا للعروض و تعد محضرا بخصوص عملية فتح الأظرفة في الجلسة العلنية التي لهاجميع المتعهدون وفقا للمادتين: 108، 109من المرسوم المذكور.
ب- لجنة تقييم العروض ( م 111 من المرسوم الرئاسي رقم: 02/250):
تقوم هذه اللجنة بتحليل العروض وفقاللمعايير المحددة بالمادة (47) من المرسوم 02/250 و المحددة مسبقا بدفترالشروط.
و تلغي هذه اللجنة العروض المخالفة لموضوعالصفقة و دفتر الشروط.
ثم تقوم بالتقييم علىمرحلتين: – تقنيا ثم ماليا.
تلغي اللجنة العروض التي لم تحصل على الحد الأدنى من التنقيط المحددبالتقييم التقني (المحدد بدفتر الشروط) ثم تفحص العروض المالية (بعد فتح أظرفتها) وتختار المتعهد العارض السعر الأقل إذا تعلق الأمر بالخدمات العادية أو تختارالمتعهد العارض الذي اقترح السعر الأحسن اقتصاديا إذا تعلق الأمر بخدمات تقنيةمعقدة.
وقد تقترح اللجنة على صاحب المشروع رفضالعرض إذا كان حصول متعاقد على صفقة يؤثر على السوق أو يتسبب في اختلال المنافسة. ويحرر محضر بأشغال اللجنة في الجلسة.
المطلب لثاني: الرقابة الخارجية:
أ- لجنة الصفقات: ( م 114- 151 من المرسوم الرئاسي: 02/250):
لتمكين لجنة الصفقات من إضفاء رقابتها القبلية على الصفقات يتعينعلى صاحب الصفقة (المصلحة المتعاقدة) تقديم ملف يشتمل على:
– مشروع الصفقة مصحوبا بالكشوف الوصفية، الكمية، النوعية، و قائمةالسعر بالوحدة و كل الوثائق الثبوتية و التقنية و رسالة التعهد.
– محاضر: C.OP و C.E.O إن وجدت.
– بطاقة المشروع المحررةمن طرف اللجنة الوطنية للتخطيط C.N.P)) أو قرارالتمويل.
– بطاقة تحليلية للمشروع.
– قرار التعريف بملف المشروع و ملاحقه و كل المعلوماتالتكميلية.
و تجتمع اللجنة المذكورة و يكوناجتماعها صحيحا بحضور الأغلبية المطلقة(La majorité obsolue)
لأعضائها، إذا لم يكتمل النصاب تجتمع في غضون ثمانية (08) أيام، ويكون اجتماعها صحيحا مهما كان عدد الحضور و تنتهي أعمالها إما بمنح التأشيرة أو عدممنحها بقرار مسبب و قد تكون التأشيرة مصحوبة بتحفظات موقفة للصفقة أو غير موقفةلها، أو تؤجل منح الصفقة لاكتمال المعلومات و ينبغي البدء في تنفيذ الصفقة أوالملحق في أجل ستة (06) أشهر اعتبارا من منح التأشيرة و بعد مرور هذا الأجل تعتبرالصفقة كأن لم تكن.
و في حالة رفض التأشيرة يمكنلصاحب المشروع: ( الوزير، الوالي أو رئيس المجلس الشعبي البلدي) أن يتخذ مقررتجاوز « Un passer ****** » مسببا طبقا للمادة (49) منالمرسوم المذكور، و ترسل نسخة منه للمجلس الوطني للتخطيط و نسخة للجنة المعنية وأخرى لمجلس المحاسبة و نسخة للجنة الوطنية للصفقات ( CNM).
و مقرر التجاوز لا يمكن إتخاذه إذا كان سبب رفض منح التأشيرة هومخالفة الأحكام التشريعية في حين أنه يمكن إتخاذه إذا كان سبب منح التأشيرة هومخالفة الأحكام التنظيمية.
كما لا يمكن إتخاذ هذاالمقرر إلا بعد (90) يوما ابتداء من تاريخ تبليغ رفض التأشيرة.
ȝ– مراقبة المراقبالمالي:
تخضع كل نفقة عمومية، مهما كانت طبيعتها،يأمر بها الآمر بالصرف المختص لرقابة قبلية من قبل المراقب المالي، قبل صرفها منطرف المحاسب العمومي.
بخصوص ميزانية البلدية فإنقابضي الضرائب المتنوعة الذين يمارسون هذه الرقابة.
يحرر الآمر بالصرف وثيقة الالتزام بالنفقة Une fiche d’engagement و يرفقها بالوثائق الثبوتية (وثائقالعقد).
و يتكفل المراقب الماليبمراقبة:
– صفة الآمر بالصرف.
– مطابقة الالتزام بالنفقة للقوانين و التنظيمات السارية.
– توفر الاعتمادات.
– الصرفالقانوني للنفقة.
– موافقة قيمة النفقة معالمرفقات.
– وجود التأشيرات القبلية المطلوبةقانونا ( لاسيما تأشيرة لجنة الصفقات).
و تنتهيهذه المراقبة إما بالتأشير على وثيقة الالتزام أو رفض التأشيرة مؤقتا أونهائيا.
و يكون الرفض مؤقتا في حالات:
– انعدام أو نقص المرفقات (الوثائق).
– إغفال بيان جوهري بالوثائق.
– أخطاء قابلة للتصحيح.
بينما يكونالرفض نهائيا في الحالات التالية:
– مخالفةالقوانين و التنظيمات السارية المفعول.
– عدم كفايةالاعتمادات.
– عدم احترام الآمر بالصرف للملاحظاتالمسجلة بالرفض المؤقت.
و في حالة الرفض النهائييمكن للآمر بالصرف و تحت مسؤوليته أن يتخذ مقررا بالتجاوز مسببا يبلغ به الوزيرالمعني و الوالي و الوزير المكلف بالميزانية، و المراقب المالي، و لا يصح مقررالتجاوز إذا كان سبب الرفض يتعلق بـ:
– صفة الآمربالصرف.
– أو عدم كفاية أو انعدامالاعتمادات.
– أو تجاوز الاعتمادات.
– أو انعدام التأشيرات.
– أوانعدام المبررات.
شكراا لـك كريمة على الموضوع و الشرح الكافي و الوافي
النظام القانوني للمياه الداخلية
النظام القانوني للمياه الداخلية
تعريفالمياه الداخلية : جرت عادة الشراح في القانون الدولي العام على ان يطلقوا اصطلاح المياه الداخلية على أى مياه تتغلغل داحل اقليم الدولة وهي تشمل الموانئ والخلجان والمضايق والأرخبيلات والبحيرات والبحار المغلقة والقنوات البحرية والأنهار .
) أولا ) الموانئ :
التعريف : مواقع خاصة تقوم بإنشائها وتجهيزها الدول الساحلية لاستقبال السفن فيها لتفريغ وشحن حمولاتها من البضائع وإنزال واخذ ركابها من المسافرين .
تعتبر الموانئ جزءا من إقليم الدولة وبالتالي تخضع لـ :
-1 لها الحق في تنظيم وخروج السفن منها .
-2 لها الحق في وضع اللوائح الصحية والجمركية وفرض الضرائب والرسوم عليها.
-3 لا يجوز للدولة أن تغلق الموانئ دون مبرر .
-4 لا ينصرف على السفن الحربية كما لا ينصرف على الموانئ العسكرية .
5. يجوز للدولة – لأسباب تتعلق بأمنها – أن تغلق بعض موانيها التجارية في وجه السفن الأجنبية مادام البعض الآخر مفتوحا .
المركز القانوني للسفن الأجنبية في الموانئ
أ- مبدأ السماح للسفن الأجنبية بدخول موانئ الدولية :
أ- كان الإتجاه السائد حتى بداية القرن التاسع عشر هو الاعتراف للدولة بحق منع السفن الأجنبية او السماح لها بدخول موانيها .
ب- غير ان هذه النظرية بدأت تخف من حدتها في اعقاب سيادة مبدأ حرية التجارة الدولية وبعد ان ظهر على خريطة العالم عدة موانئ لها أهميتها في ميدان التجارة العالمية .
ت- الدولة لها الحق ان تضع مايتراءى لها من قيود على دخول السفن الاجنبية .
ب- الوضع القانوني للسفن الأجنبية الخاصة :
تعريف السفن الخاصة : تلك المملوكة لأفراد أو شركات او مؤسسات او هيئات خاصة وتستخدم لأغراض تجارية .
الوضع القانوني للسفن الخاصة :
أ- الالتزام بما تضعه الدولة من تشريعات او نظم او لوائح تهدف الى تنظيم الملاحة والجمارك والصحة والبوليس من اجل المحافظة على امنها وسلامتها .
ب- القاعدة العامة ان دولة الميناء تختص بنظر المنازعات المدنية اذا كان النزاع يهم شخصا من غير طاقم السفينة .
ت- القاعدة العامة هي ان دولة الميناء تختص بنظر كل جريمة تقع في موانيها .
ت- الوضع القانوني للسفن الأجنبية العامة :
تعريف السفن العامة : السفن الحربية وتلك التى تستخدمها الدولة لأداء خدمات عامة لغير أغراض التجارة .
الوضع القانوني للسفن الاجنبية العامة :
أ- جرى العرف الدولى على ان تحترم السفن العامة ماتضعه دولة الميناء من قوانين ولوائح وأنظمة متعلقة بالأمن والملاحة والصحة .
ب- أى تمكث تلك السفن في في الميناء اكثر من المدة التى تحددها الدولة السياحية .
ت- لاتخضع للاختصاص التشريعي او القضائي لهذه الدولة .
) ثانيا ) الخلجان :
تعريف الخلجان : مساحة من البحر تتغلغل داحل اقليم الدولة نتيجة للتعرجات الطبيعية في الساحل بحيث تصبح مياه البحر المتغلغلة داخل الافليم محضورة باليابس فيما عدا الفتحة المؤدية للبحر.
أنواع الخلجان :
أ- الخلجان الوطنية :
تعريفه : هو الذي يقع كله في اقليم دولة واحدة وتتحدد له هذه الصفة اذا كانت الفتحة التى توصله بالبحر لاتزيد عن 24 ميل بحري .
النتائج المترتبة على الإعتراف بالخليج الوطني :
أ- يخضع لسيادة الدولة فلها ان تسمح للسفن بدخوله او تقييد الدخوا فيه .
ب- تقصي الصيد فيه على مواطنيها .
ت- تمارس اختصاصها الاقليمي كاملا على كل مايدخل في الخليج من سفن واشخاص .
ب- الخلجان الدولية :
تعريفه : اذا كان الخليج يقع في دولة واحدة ولكن تزيد فتحته الموصلة بالبحر العام فانه يعتبر خليجا دوليا .
ت- المضايق :
تعريفه : ممر مائي طبيعي يصل بين بحرين عامين ويختلف الوضع القانوني للمضيق بحسب ما اذا كان يقع باكمله في اقليم دولة واحدة او تطل عليه اكثر من دولة .
المرور البرئ : ( مهم جدا (
تعريفه : حق السفن الأجنبية في الملاحة عبر البحر الإقليمي والمضايق ويكون هذا الحق مكفولا لجميع السفن وهو ليس برخصة تمنحها الدولة الساحلية لسفينة دون أخري .
محتوي تطبيق الحق :
-1أولا – فكرة المرور : لا يجوز هذا الحق للسفن التوقف داخل البحر الاقليمي للدولة الساحلية بل عليها ان تمر بشكل سريع ومتواصل وبدون توقف الا في حالة الضرورة القصوى كوجود عطل او خلل في السفينة .
-2 ثانيا – الصفة البريئة للمرور : بمعنى ان يكون المرور غير عدواني وغير مخل بسلام وامن الدولة الساحلية .
-3 الأساس القانوني لحق المرور البرئ :
أ- استقر هذا الحق ومنذ زمن بعيد في قواعد القانون الدولي العرفي .
ب- نصت عليه اتفاقيتي البحار لعام 1958 – 1982 وفي نصوص عديدة .
ت- يطبق حق المرور البرئ في حالة الملاحة البحرية فقط دون الجوية .
ث- الأرخبيلات :
تعريفه : مجموعة من الجزر بما في ذلك اجزاء الجزر والمياه الواصلة بينهما والمعالم الطبيعية الأخري التى يكون الترابط فيما بينها وثيقا .
القنوات البحرية
تعريفه : هي ممر مائي صناعي يخترق افليم الدولة ليصل بحرين عامين والقناة البحرية تعتبر كجزء من اقليم الدولة وبالتالي تخضع للاختصاص الافليمي لها .
الاستثناءات الواردة عليها :
أ- تسهيل الملاحة الدولية وتخفيض التكلفة .
ب- وضع معاهدات دولية الغرض منها ضمان حرية الملاحة قي تلك القنوات
ت- تقييد مباشرة الدولة لبعض اختصاصاتها عليها .
الأمثلة عليها (قناة السويس (
النظام القانوني للأنهار
) أ) الأنهار الوطنية :
تعريفه : هي التي يقع مجراها كله من المنبع الى تامصب داخل اقليم دولة واحدة .
حقوق الدولة في البحر الاقليمي :
أ- استغلال مواردها الطبيعية .
ب- تقتصر الملاحة فيه على سفنها فقط او تسمح بها لمراكب الدول الأخري .
) ب) الأنهار الدولية :
تعريفه : هي تلك التى تجري بين اقليمي دولتين او اكثر او تخترق هذه الاقاليم
امثلة ( نهر الرين / الدانوب / النيل / دجلة والفرات (
القواعد القانونية التي تنظم الملاحة في الانهار الدولية
-1 حق الدولة في حرية الملاحة على هذا الجزء اما اجزاء النهر الذي تقع خارج الاقليم فلم يكن يسمح لها بالملاحة فيه الا بناء على اتفاقيات خاصة ومقابل دفع رسوم معينة .
-2 تم اقرار مبدأ حرية الملاحة في جميع أجزاء النهر من منبعه الى مصبه وذلك لكل الدول المشتركة فيه .
-3 أفر مؤتمر فيينا بحرية الملاحة في الانهار الدولية من المنبع الى المصب وذلك لمراكب جميع الدول على ان تراعي حقوق السيادة الاقليمية لكل دولة يمر بها النهر وايضا ماتضعه تلك الدول من لوائح او تعليمات خاصة لتنظيم المرور .
-4 اخذت تلك الاتفاقيات مبدأ حرية الملاحة على اطلاقه لجميع الدول .
القواعد التى تنظم استغلال مياه الأنهار الدولية
-1 لكل دولة يجري في اقليمها نهر مشترك حق الانتفاع بمياهه والحصول على حاجاته منها .
-2 استغلال القوي الطبيعية الموجودة في المجري الذي يقع في نطاق اختصاصه .
-3 تقيم فيها المنشآت الهندسية مايحقق لها هذا الاستغلال .
-4 عدم المساس بالأوضاع الطبيعية والجغرافية والتاريخية للنهر .
-5 عدم المساس بالحقوق التى تتمتع بها الدول الأخرى في مياه النهر .
طويرد
01-29-2011, 01:01 pm
البحر الإقليمي
تعريف : يطلق على جزء المياه الملاصق لشاطئ الدولة والممتد نحوأعالي البحار وهذا الجزء يخضع لسيادة الدولة .
اتساع البحر الاقليمي 12 ميل بحري
تحديد قياس البحر الاقليمي : من اخر نقطة ينحس عنها الماء وقت الجزر بالنسبة للشواطئ الطبيعية ومن وراء الحواجز والارصفة التى تحيط بالموانى .
نتائج الاعتراف بسيادة الدولة على بحرها الاقليمي :
-1 حق القيام بأعمال البوليس وإقامة المنشآت ووضع نضم لتأمين الملاحة وإنشاء مناطق جمركية ومنه تلوت المياه والمحافظة على الثروة الطبيعية .
-2 حق قصر التجارة الساحلية على رعاياها وحدهم .
-3 حق تحديد الاجراءات والمراسم البحرية .
-4 حق القضاء بالنسبة لسفنها والسفن الأجنبية في حال طلب منها ذلك .
-5 حق الزام الدول المتحاربة باحترام حيادها وعدم القيام باعمال حربية في مياهها الاقليمية .
المنطقة المجاورة
تعريفه : تلك المنطقة من مياه البحار التى تجاوز مباشرة البحر الاقليمي وتباشر الدولة الشاطئية عليها بعض الاختصاصات في المجالات الاقتصادية والمالية والجمركية والصحية وفي مسائل امن الدولة والغنائم والحياد .
النظام القانوني للمنطقة المجاورة :
-1 لا تخضع لسيادة الدولة الساحلية .
-3 السلطات التى تمارسها الدولة الساحلية هي سلطات استثنائية محدودة لايجوز التوسع فيها .
-3سلطات مقررة للدولة لمنع الاعمال التى تؤثر على المصالح المرتبطه باقليمها وبحرها الإقليمي.
-4حق الدولة الساحلية مطاردة السفن الأجنبية التي ترتكب فعلا محضورا او تنتهك قوانينها و أنظمتها في تلك المنطقة .
المنطقة الاقتصادية الخالصة
200ميل بحري
الاهمية :
تمكين الدول الساحلية من حماية ثرواتها الحية من الاستغلال المفرط المنظم باحدث اساليب التقدم العلمي مما يهددها على الندره و الفناء ومما يترتب القضاء على الموارد الغذائية الضخمة التى تحتاجها شعوب الدول النامية الساحلية .
إتساع المنطقة الإقتصادية الخالصة :
تعريفه : هي منطقة واقعة وراء البحر الإقليمي وملاصقة له وهي تلك المنطقة لاتمتد الى اكثر من 200 ميل
حري من خطوط الاساس التى يقاس منها عرض البحر الإقليمي .
حق الدولة في المنطقة الإقتصادية الخالصة :
-1حقوق سيادية لغرض الحقوق سيادية لغرض الإستكشاف واستغلال الموارد الطبيعية الحية منها وغير الحية .
الحق – دون غيرها – في إقامة وتشغيل وإستخدام الجزر الصناعية وكذلك المنشآت والتركيبات والأبنية .
الولاية فيها يتعلق بتنظيم البحث العلمي وحماية البيئة البحرية والحفاظ عليها .
حقوق الدول الاخرى وواجباتها في المنطقة الاقتصادية الخالصة :
تتمتع بحريتي الملاحة والتحليق ووضع الكابلات وخطوط الانابيب المغمورة وغي ذلك من الاستخدامات المشروعة دوليا كتلك المرتبطة بتشغيل السفن والطائرات و الاتصالات .
الجرف القاري
تعريفه : الجزء من قاع البحر والأرض الواقعة تحت البحر والتي يبدأ تواجدها من حيث ينتهي المياه الاقليمية للدول الساحلية ويشكل امتدادا طبيعيا لارض تلك الدولة تجاه قاع أعالى البحار .
طبيعة حق الدولة على جرفها القاري :
تتمتع بحقوق سيادية لأغراض استكشافه واستغلال موارده الطبيعية وهذه الحقوق مانعة بمعنى اذا لم تقم الدولة الساحلية باستكشاف الجرف القاري او استغلال موارده الطبيعية فلا يجوز لاحد ان يقوم بهذه الانشطة بدون موافقة صريحة من الدولة الساحلية .
نتائج الإعتراف بحقوق السيادة علة الجرف القاري ( مهم ( :
-1 حق التدابير اللازمة لاستكشاف الجرف القاري واستغلال موارده الطبيعية ومنع التلوث من خطوط الانابيب وخفضه والسيطرة عليه .
-2 الإشراف على تعيين مسار وضع خطوط الانابيب على الجرف القاري ووضع الشروط اللازمة لذلك .
-3 حق الولاية الخالصة على الكابلات وخطوط الأنابيب .
-4 حق الإذن بالحفر في الجرف القاري وتنظيم هذا الحفر لكافة الأغراض .
أعالى البحار
تعريفة : كل أجزاء البحار والمحيطات التى لا تدخل في البحر الاقليمي أو في المياه الداخلية او المنطقة الاقتصادية الخالصة لدولة من الدول .
حقوق الدول في منطقة أعالي البحار :
-1 حرية الملاحة :
تتمتع كافة دول العالم بحرية الملاحة في أعالي البحار دون استثناء حيث تستطيع سفن هذه الدول المرور في البحار العامة دون ان تخضع لاية سلطة سوى الدولة التي تحمل علمها .
-2 حرية الصيد :
لكل الدول حق الصيد في البحار العامة بشرط احترام حقوق الدول الأخرى .
-3 حرية مد الكابلات والانابيب :
لكل الدول الحق في مد أسلاك كهرباء او كابلات التلفون والتلغراف او خطوط الانابيب و جاء بموجب اتفاقية باريس سنة 1884 منع العبث بالاسلاك واعتبار اتلافها عمدا او نتيجة خطأ جسيم بمثابة جريمة يترتب عليها المسائلة .
-4 حرية الطيران :
للطائرات التابعة لاية دولة سواء في ذلك الطائرات العامة او الطائرات التجارية والخاصة ان تطير عبر اعالي البحار وان تحلق فى اجوائها ماشاءت وعلى ارتفاع تستطيع الوصول اليه دون ان تتقيد في ذلك بغير قوانين وتعليمات الدولة التى تتبعها وما تفرضه عليها اتفاقيات وتامين سلامة الطيران
*** بارك الله فيك ***
